STJ No Seu Dia: recusa discriminatória de contratação de plano de saúde

Está no ar o STJ no seu dia, um programa do Superior Tribunal de Justiça. Apresentação, Tiago Gomidi. Olá pra você que nos acompanha a partir de agora. Está no ar mais um STJ no seu dia. Eu sou o Tiago Gomidi e no episódio de hoje nós vamos falar sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da recusa de contratação de planos de saúde e da vedação à discriminação por condição de saúde.

A terceira turma do STJ tem reafirmado que a prática de seleção de risco não pode violar a boa-fé objetiva, a função social do contrato e os direitos das pessoas com deficiência. O entendimento também destaca que a proposta de contratação pode ter força vinculante e que a recusa injustificada ou discriminatória pode gerar indenização por dano moral.

E para entender como o STJ vem consolidando essa interpretação, quais são os parâmetros adotados para caracterizar abuso ou discriminação e como a jurisprudência tem evoluído sobre esse tema, eu converso agora com o advogado especialista em Direito do Consumidor, Daniele Vilar. Seja muito bem-vinda ao STJ no seu dia!

Olá, eu que agradeço a oportunidade de participar e esclarecer dúvidas de um tema que quase todas as pessoas que têm plano de saúde têm dúvidas. Então, o que a gente puder melhorar aqui no conhecimento, estou à disposição.

Doutora Daniele, começa então explicando para quem nos acompanha como que a jurisprudência do STJ tem interpretado a prática de seleção de risco na fase pré-contratual desses planos de saúde. O mais importante é entender primeiro o que é seleção de risco.

Quando nós temos alguma condição diferenciada, os planos de saúde tendem a gerar algumas dificuldades. Então, se você tem uma doença pré-existente, se você já fez alguma cirurgia anterior, ou se a criança ou algum dos entes que vai participar do plano de saúde tem alguma condição neurológica divergente, os planos de saúde costumam colocar algumas dificuldades para que as pessoas consigam fazer a contratação.

E essa dificuldade que é colocada tem sido obstada pelo STJ. O que o STJ tem feito? Assim como os tribunais também de primeira instância e os juízes de primeira instância. Eles costumam dar decisões favoráveis ao consumidor para que o consumidor possa fazer e finalizar os seus contratos. Porque o que acontece em regra?

O consumidor se habilita para fechar um contrato com o plano de saúde. Quando ele vai passar pela entrevista ou ele vai fechar o contrato em si, ele recebe uma negativa. Em alguns casos, a negativa acontece depois de envio de documentação, depois de finalização da proposta. As pessoas não recebem o contrato assinado do plano ou não recebem as carteirinhas para início de vigência. Então, o tribunal tem se posicionado de modo a que a seleção de risco seja considerada uma conduta abusiva.

E, em virtude de ser uma conduta abusiva, o tribunal dá uma decisão determinando que o plano de saúde seja implementado para que as pessoas tenham, sim, o direito a fruir dos benefícios desse plano de saúde. Doutora Daniele, e em que medida a boa-fé objetiva limita a liberdade das operadoras nessa análise e eventual recusa de propostas de contratação?

A boa-fé objetiva é uma presunção contratual. Ela existe antes da tentativa de fechamento de algum contrato. Então, quando você vai ofertar um contrato de plano de saúde para um consumidor, presume-se que as duas partes estão ali agindo de forma proba, agindo com boa-fé. Então, não se espera que o plano de saúde faça de forma diferente, que ele aceite toda a proposta e, no final, ele nega a contratação.

Então, à medida que a boa-fé objetiva limita a liberdade das operadoras, é obrigando que elas atuem com lealdade, com transparência e com cooperação, dando motivações claras para as negativas, porque fica até mais fácil para o consumidor poder correr atrás dos seus direitos, seja através de um advogado, da defensoria, de núcleos de prática jurídica.

Mas a ideia é que não haja respostas veladas, respostas disfarçadas, que o plano de saúde dê realmente uma negativa para demonstrar se existiu ali realmente uma impossibilidade de contratação ou, voltando no nosso primeiro assunto, houve uma seleção de risco. Eu não quero você porque o seu contrato vai ficar muito oneroso para o meu plano de saúde. Então, a ideia é que eles ajam com lealdade, com transparência e cooperação com o consumidor, já que eles detêm o poder de contratação.

E o STJ entende que a proposta de plano de saúde possui força vinculante, então antes da formalização definitiva do contrato, se sim, em que hipóteses isso acontece?

Quando a gente fala de força vinculante, é uma força de obrigação. Existe uma ideia com relação a quem presta serviços, de que se eu presto serviços, eu tenho que prestar serviços a todos, dando condições de igualdade para que essas pessoas possam participar e usufruir do serviço que eu ofereço. Eu não posso discriminar pessoas, eu não posso me negar a oferecer os serviços se a pessoa se predispõe a pagar e ela está me dizendo a verdade.

Então, quando eu digo que o STJ entende que a proposta tem força vinculante, o STJ quer dizer o quê? Que a operadora aceitou a proposta, deu início à relação contratual, disse quais eram os valores, ela precisa fazer valer aquela proposta. Ela não pode, depois que propôs, se recusar a fazer a entrega do serviço. Em alguns casos, como eu disse, a pessoa faz todo o trâmite com o vendedor do plano de saúde.

e a uma determinada altura da venda o vendedor fica bloqueado porque o plano de saúde não finaliza, não manda o contrato assinado, não manda as carteirinhas para que a pessoa possa começar a usufruir dos benefícios do plano de saúde. Então se existiu uma proposta, se existiu uma possibilidade de venda e existiu uma predisposição do consumidor em adquirir aquele serviço, aquela proposta que foi feita tem que ser cumprida. Então por isso que diz que ela é vinculante, ela vincula o prestador de serviço, ela vincula o plano de saúde.

a dar cumprimento quando o consumidor se dispôs a comprar aquele produto ou aquele serviço. Como que o tribunal tem aplicado o princípio da função social do contrato nas relações entre beneficiários e operadoras de saúde?

A ideia é que o plano de saúde, as operadoras e as administradoras de plano de saúde não tenham uma possibilidade absoluta de decisão. O contrato tem uma função de reger regras, para mim, para você, para quem consome, para quem vende, estabelecer quais são os parâmetros daquele contrato, daquela relação contratual.

Então, se a liberdade contratual da operadora não é absoluta, mesmo que o paciente, que o consumidor venha com algumas limitações, a operadora tem que se sujeitar a algumas limitações. Eles não podem impor todos os limites que eles pretendem, porque senão a gente falaria que o contrato impede o uso do serviço.

Você faria um contrato que ele é tão ajustado, tão a favor da operadora, que na prática, quando você precisasse utilizar, ele não teria valia. Vamos usar um exemplo simples. Você faz um contrato e ele tem limitação de sessões, limitação de consultas, ele é muito amarrado.

E, na verdade, quando você faz uma consulta, o médico determina uma terapia X. Só que o seu contrato é tão amarrado que você não consegue praticar aquilo, você não consegue executar a terapia, você não consegue fazer uso. Então, há um limite para que as operadoras estabeleçam as regras. As regras precisam manter o contrato com funcionalidade, senão ele deixa de ser um contrato válido para o consumidor. Então, por isso que essa função social do contrato.

É a tentativa de fazer um equilíbrio entre o que o plano de saúde entrega e o que o consumidor precisa para realmente ter efetividade no uso do plano de saúde. Ok. De que forma a jurisprudência, principalmente do STJ, articula a proteção do consumidor com a vedação à discriminação por condição de saúde?

Quando um tribunal, seja o STJ ou seja outro tribunal, vai tomar alguma decisão, quando um juiz, um desembargador vai decidir, ele precisa se basear em alguns parâmetros. Então, no caso de planos de saúde, ele se baseia quase que sempre na lei e na jurisprudência. Algumas normas também da ANS acabam dando uma normativa e regulamentando a direção que o tribunal tem para dar encaminhamento.

e também utilizam o contrato, que é a regra entre as partes que são contratos de consumo. Então, o STJ vem se utilizando do Código de Defesa do Consumidor, da Lei dos Planos de Saúde, dos princípios constitucionais, em especial, direito à saúde, dignidade à pessoa humana, e ele articula todas essas normas para gerar um equilíbrio, porque a intenção não é punir o plano de saúde e fazer também com que ele não consiga entregar o serviço.

A ideia é que haja um equilíbrio entre as partes, um produto vendável, um serviço vendável e um serviço utilizável pelo consumidor. Então, o tribunal vem reconhecendo que as condutas que são muito excludentes ou restringem muito o uso pelo consumidor podem demonstrar uma prática discriminatória. Então, nesse sentido, o tribunal vem tentando fazer com que o serviço seja prestável, ele dê lucro para as empresas, mas que ele também dê garantias para o consumidor.

Então tenta fazer esse equilíbrio utilizando as normas vigentes na legislação brasileira. O reconhecimento de pessoa com transtorno do espectro autista, doutora Daniele, como pessoa com deficiência, tem impactado a interpretação do STJ em casos envolvendo planos de saúde ou não? Como é que está esse cenário?

Sim, tem impactado de forma positiva para o consumidor, que vem sendo mais protegido. A questão é, sempre que surge uma nova demanda para os tribunais tomarem decisão que não tem regulamentação própria com aquele nome específico na legislação, o tribunal precisa realizar novas interpretações e adotar novas posturas com relação àquele tema.

No caso da consideração da pessoa com transtorno do espectro autista, se enquadrar no conceito jurídico da pessoa com deficiência, tem feito com que muitas pessoas que têm filhos, que têm parentes com TEA, busquem os seus direitos no tribunal. Então, quando elas chegam no tribunal, elas pedem um direito, e quando o tribunal vai olhar o contrato que foi firmado entre as partes, lá ainda não tem nenhuma regulamentação. Por quê? Porque é um fato novo.

E no caso dos planos de saúde, em especial, o plano de saúde em regra só pode vedar aquilo que o contrato diz que ele não vai oferecer. E mesmo assim ele tem aqueles limites que nós já comentamos de que eles não podem vedar tudo, porque senão o contrato fica inexequível. Então o tribunal tem buscado combater da forma mais ativa possível toda a conduta discriminatória que seja abusiva em face dessas pessoas.

Então, tem tentado fazer com que essas pessoas que precisam de tratamentos multidisciplinares consigam executar esses tratamentos em face dos planos de saúde em virtude de não haver essa normatização específica e não haver a previsão nos contratos.

Doutora Daniele, e em situações de recusa indevida de cobertura ou contratação, quais critérios que o STJ usa para caracterizar o dano moral? Esse dano é presumido ou não?

Bom, em caso de recusa indevida, o tribunal tem utilizado como critérios o risco do agravamento daquele quadro de saúde, a exposição do consumidor a sofrimento, angústia, demora no início do tratamento, o risco à integridade física, o risco de não oferecendo aquele tratamento.

eventualmente a demora e a não prestação do serviço piorar ainda mais o quadro e a possibilidade de reversibilidade, porque há uma grande dificuldade entre nós sabermos o que efetivamente é terápico. Quando o médico passa uma determinada terapia, nós operadores do direito não temos condições de avaliar.

se aquela terapia vai ou não surtir efeito. Então, como não se pode avaliar, precisa-se respeitar os critérios médicos. Então, o STJ se baseia, basicamente, na ideia de que o médico que está conduzindo o tratamento consegue discriminar com a terapia devida. Então, ele utiliza esses parâmetros para poder determinar que seja ou não implementado aquele tratamento.

Então, o tribunal tem definido, na maioria dos casos, uma grande parte dos casos, mas a jurisprudência sempre tem algumas dissidências, se procurar enquanto uma jurisprudência diferente aqui e ali, pelo simples fato da negativa, já existiu um dano extra-patrimonial que lesou aquela pessoa em algo que não é objetivo. Então, presume-se que houve um dano moral pela simples negativa.

A jurisprudência, então, ela diferencia a recusa motivada por critérios legítimos daquela baseada em discriminação? Como é que essa distinção é feita?

A distinção, para a gente entender, é quando a negativa tem uma justificativa plausível. Então, o tribunal tem tentado analisar nos casos concretos que são levados à sua apreciação através das provas, por isso a importância das provas que a gente leva em cada um dos processos, o tribunal tenta avaliar se há motivos objetivos e transparentes na negativa.

O que é um motivo objetivo? A não prestação do serviço se deu porque aquele serviço não existe, mas não porque houve uma discriminação. Vou te dar um exemplo clássico aqui, processo recente do meu escritório. Uma mãe tentou agendar terapias para filha, fisioterapia, fisioterapia física para coluna para uma filha com T.

E a clínica devolveu em resposta para ela que não podia agendar porque ela tinha TEA e a clínica não atendia pacientes com TEA. Eles tiveram a coragem de mandar uma mensagem prestando essa informação. Olha o quanto que isso é sério, né? A mãe se sentir discriminada.

não podendo levar a sua filha para fazer um tratamento essencial ao restabelecimento da sua saúde, porque a filha tem transtorno do espectro autista. Então, nesse caso, a conduta foi discriminatória e o requisito foi subjetivo. Não é porque não tem agenda, não é porque não tem um profissional, não. É porque a sua filha tem tela. Então, em virtude do caso específico da sua filha, eu não quero atendê-la. Então, quando os critérios são subjetivos, em regra, existe um dano.

Se os critérios são objetivos, não temos agenda, não temos um profissional nesse momento para prestar esse serviço. Essa terapia ainda não existe no Brasil. Critérios objetivos são considerados como recusa legítima. Critérios subjetivos, a recusa é ilegítima. Para a gente fechar aqui, doutora, como é que tem sido equilibrado a autonomia privada das operadoras com o direito fundamental à saúde?

Tão subjetivo esse tema porque o tribunal tem buscado fazer uma esponja entre os cristais. A tentativa do tribunal não é realmente de impedir que as prestadoras de plano de saúde, as administradoras, adotem posturas de manutenção do serviço prestado. A ideia é que elas não abusem do seu direito de contratação, tendo em vista que o consumidor é hipossuficiente ante o plano de saúde.

O contrato de plano de saúde não tem cláusulas discutíveis. Quando você, eu, qualquer um de nós vai contratar um plano de saúde, a gente recebe um contrato de mais de 30 páginas, cujas cláusulas estão postas e não se discute nenhuma. Não é um contrato privado que eu faço com você e nós vamos discutir as cláusulas.

Então, muitas vezes, as pessoas vão contratar realmente, fazer, fechar contratos abusivos com cláusulas com as quais elas não concordam e depois elas vão ter que buscar o tribunal para o tribunal desempatar esse jogo, a quem cabe o verdadeiro direito ou a melhor interpretação daquela cláusula. Então, para equilibrar a autonomia das operadoras com direito fundamental à saúde, o tribunal tem aplicado a Constituição de forma muito veemente.

e tem buscado uma interpretação mais favorável ao beneficiário, justamente porque os contratos já vêm de forma impositiva e, às vezes, até leonina. Então, pela ausência de possibilidade de discussão das cláusulas, o tribunal tem adotado uma postura para coibir isso. Ok, doutora Daniele Vilar, muito obrigado por essa participação e esclarecimentos aqui no STJ no seu dia.

Eu que agradeço a participação, estou sempre à disposição e acredito que a participação do STJ e de todos os tribunais na defesa dos direitos do consumidor, não só quando a gente trata de planos de saúde, mas em todas as áreas de consumo, é muito importante. Porque, em regra, nós estamos em condição de aceitar os contratos. Na maioria das vezes, a gente não pode discutir as cláusulas, então o tribunal realmente entra aí com esse posicionamento de trazer para a gente uma luz daquilo que a gente não pode discutir na hora da contratação.

STJ no seu dia, um programa do Superior Tribunal de Justiça. E o STJ no seu dia vai ficando por aqui. Agradeço pela sua companhia na Rádio Justiça e também pelas plataformas digitais. O STJ no seu dia tem produção de Caio Baltazar, trabalhos técnicos de Roberto Glória, direção e coordenação geral de Daniele Lombardi. Até o próximo episódio. STJ no seu dia, um programa do Superior Tribunal de Justiça.