#64 | Termos de Uso

Este é o Fórum Convida, um podcast com renomados especialistas sobre temas da área do direito. Porque o conhecimento bem aplicado pode mudar o mundo.

Olá, meus amigos, que alegria estar com vocês de novo. Eu sou o Marcos Herá, advogado, professor da Universidade Federal de Alagoas, do SESMAC, e estou aqui para, junto com o meu amigo Marcos Catalã, apresentar mais um episódio do nosso Fórum Convida. Aqui a gente sempre tem um convidado que vai trazer para a gente um insight, uma perspectiva diferente.

que vai convidar você a refletir sobre temas que envolvem o seu dia a dia, o seu cotidiano. Pode ser direito de tecnologia, pode ser um tema mais clássico, mas uma coisa é certa. Isso interfere, já interferiu e vai continuar interferindo com você, com as pessoas que moram com você, com seus colegas de trabalho. São temas que merecem a nossa atenção e a gente precisa ficar muito atento a eles.

Meu parceiro, reza as suas, dê a sua saudação habitual. Bom dia, boa tarde, boa noite, boa madrugada para você que nos escuta. A gente não pode deixar de registrar um abraço para o Alê, senão o Alê vai achar que esquecemos dele. O Alê que a essa altura deve estar lá fazendo a sua academia nos escutando. Guilherme acredita nisso. O companheiro gosta tanto da gente que vai para a academia nos ouvindo. Isso é espetacular.

Mas, enfim, hoje a gente está aqui com um jovem pesquisador que é advogado no Rio Grande do Sul, é professor, é mestre e doutor pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, situado aqui em Porto Alegre, e alguém que tem trabalhado temas afetos ao universo tecnológico.

Nesse universo, nesse contexto, a gente vai aproveitar aqui a presença, a generosidade, a simpatia do Guilherme Spilar para conversar um pouquinho conosco sobre termos de uso. Algo que a gente escuta cada vez mais no nosso cotidiano. E já deixo saudando o Guilherme, agradecendo a sua generosidade de se unir a nós, de conversar um pouquinho conosco.

para chegar nessa plateia extremamente seleta. São milhares de pessoas que nos acompanham a cada mês. E nós agradecemos a cada um e a cada uma de vocês pela sua atenção, pelo seu carinho, pela sua audiência, porque sem vocês não há razão para que estejamos aqui. E a Editora Fórum só acredita na gente, porque, de fato, nós alcançamos milhares de pessoas que dão um retorno muito positivo para esse trabalho que a gente está fazendo. Obrigado também à Fórum, por nos...

permitir esse diálogo mensal aqui com vocês. Mas a questão é, saudando o Guilherme, que eu te pergunto, o que são termos de uso? Porque nós estamos acostumados com a linguagem cláusula contratual, lembrando que a cláusula tem a ver com...

O ajuste, não existe cláusula sem ajuste, sem fusão de manifestações de vontade, e antecedendo a cláusula como um fenômeno cada vez mais presente no nosso dia, aquilo que nós chamamos, que eu prefiro tratar como condições gerais de contratação, a partir da literatura espanhola.

No Brasil fala-se muito em contrato de adesão e há um problema conceitual sério aí, porque não existe ontologicamente um contrato de adesão. Existe um contrato nascendo da aceitação da aquiescência, da adesão a condições gerais de contratação delineadas de forma unilateral, condições que estão postas na oferta.

Seja num contrato civil, seja num contrato de consumo. Às vezes, de forma que vai, vem, vai e vem, às vezes, simplesmente, take it or leave it. Mas, enfim, ampliada a base de problematização, para você pensar, Guilherme, o que a gente queria saber inicialmente é esses termos de uso, ao qual tanto se alude.

se identificam com alguma dessas situações ou tem alguma peculiaridade que justifica que a gente use um outro conceito, uma outra expressão, um outro termo para dizer, não, isso aqui é condição geral de contratação, isso aqui é cláusula, isso aqui é termo de uso. Bem-vindo mais uma vez, obrigado. Aprezados professores Marcos Errad, professor Marcos Catalão, uma alegria estar aqui com vocês.

neste espaço que eu sou um ouvinte, eu sou um ouvinte atento das publicações desse podcast e agradeço muito, estou honrado por participar, por ter a honra de participar e agradeço também a Fórum por esse brilhante espaço. Professor Catalã, sabe que essa sua pergunta, o que são termos de uso?

Foi um... Vocês sabem bem, vocês também fizeram o doutorado, quando nós começamos o doutorado, que é uma pesquisa árdua, difícil, que exige muito, e nós vamos... Tendo leituras sobre leituras, né? Construindo e... Tendo as nossas compreensões e conversando...

com professores, especialmente o professor orientador, no meu caso o professor Bruno Miragem, a quem agradeço por tudo, e outros colegas também, professores, a gente vai debatendo. E esse questionamento, o que são termos de uso, era algo que...

que ficava martelando na minha cabeça. E ao longo de boa parte da minha pesquisa, eu ficava tentando identificar se havia algum elemento diferente nessa relação formada por termos de uso.

que seria diferente da já tradicional, acho que é possível já chamar de tradicional doutrina e também normas, porque nós temos também muitas normas, não no Brasil, mas, por exemplo, em Portugal temos legislação específica sobre condições gerais, na Alemanha também.

eu ficava pensando, será que essa tradicional construção já realizada no Brasil também pela doutrina se aplica a essa relação dos termos de uso? E uma parte da minha tese, uma parte inicial ainda bem, se fosse para o final seria um problema, mas uma parte inicial eu fiz essa investigação e cheguei à conclusão

que termos de uso é um documento, um instrumento, vamos dizer assim, é extremamente amplo, aplicável em diferentes situações do dia a dia do direito digital.

e que sim, são condições gerais. São condições gerais. A doutrina brasileira se aplica muito bem ao que nós temos a respeito de condições gerais, formadas, entrando numa parte da sua pergunta, professor Catalan,

pela adesão, pela técnica da adesão. E a técnica da adesão, nós podemos identificar, então, que ocorre no ambiente digital de diversas maneiras. A mais tradicional delas é aquela do eu aceito, mas muitas vezes, mediante uma inscrição...

nós já estamos vinculados a um tipo de relação jurídica. Muitas vezes, não é o mais correto, mas ocorre, basta que nós façamos o download de uma aplicação da internet que nós já estaremos utilizando.

um determinado serviço e estaremos vinculados, não só nós, mas nós vinculados à aplicação de internet, que oferece produtos e serviços com obrigações.

Então, sim, respondendo a sua pergunta, eu cheguei à conclusão, não foi meu tema de pesquisa da tese, mas passei por ele também, e identifiquei que termos de uso é um instrumento negocial, então são condições gerais disponibilizadas pelos fornecedores por meio de diferentes instrumentos que nós encontramos, às vezes, de maneira mais fácil, às vezes, de maneira mais obscura.

mas são condições gerais formadas por alguma técnica de adesão que ocorre nesse ambiente digital. Um problema dos termos de uso que me chamou a atenção, se é contrato de adesão ou condições gerais, usando a denominação que eu também entendo por mais correta, como é que pode o fornecedor mudar quando bem entende?

foi algo que me provocou, que me chamou a atenção, e eu tratei desse tema na segunda parte da tese, porque é algo bastante prático, e está entre as principais cláusulas, problemas dos termos de uso, que são enxergadas, enfrentadas no dia a dia dos operadores do direito. Eu acho que como uma primeira resposta, eu fico por aqui.

Fantástico! Acho que é um ponto importante para a gente trazer para os nossos ouvintes, especialmente o público menos iniciado nessa matéria, porque raros são os professores que trabalham com essa questão.

da condição geral de contratação, do assentimento, como ensina Carlos Gersi, eu gosto muito dessa brincadeira que ele faz com as palavras, há contratos que decorrem do consentimento, Arturo Calmon, de corações, batem no mesmo ritmo, concordância, concórdia, mas enquanto regra no nosso cotidiano, especialmente na qualidade de consumidores, e mesmo de contratantes no âmbito das relações civis.

contratos decorrem do assentimento, da falta de sentimento, embora a manifestação esteja ali presente, de formas como você já apresentou em um primeiro momento, cada vez mais simplificadas.

Emendando nessa questão, Guilherme, você pode explicar um pouquinho para a gente as principais formas tecnológicas usadas para este assentimento, a manifestação, é paradoxal, a manifestação dessa falta de sentimento, mas enfim, dessa manifestação de vontade ou dessa declaração negocial? Porque eu acho que essa é uma questão bastante importante para a gente chamar a atenção das pessoas, especialmente no campo preventivo, por conta de questões práticas. Perfeito, perfeito.

Bom, em primeiro lugar, acho que nós temos que identificar, e foi uma construção que eu trouxe também, mas não foi ideia minha, foi a legislação europeia, já trabalhei dessa forma, a doutrina brasileira já identificou que termos de uso é um gênero. Termos de uso é um gênero dentro dessa forma de realizar negócios jurídicos nesse ambiente digital, e abaixo, então, como espécies de termos de uso, existem realmente também...

os termos de uso, os propriamente ditos, termos de serviço, a denominação pouco importa, tradicionalmente no Brasil nós temos essa compreensão, o nome do contrato pouco importa, o que importa é o teor do instrumento negocial. E o teor desse instrumento negocial nós podemos compreender de acordo.

com a expectativa gerada, não é mesmo? Com a oferta de produtos e serviços que ocorrem no meio digital. A oferta está aí à disposição de todos. Quem acessa um site tem ali a sua disposição. Deveria ter, pelo menos, se a plataforma, se a aplicação de internet estiver minimamente adequada juridicamente.

ela tem que prestar informações do que ela está fazendo. Nem tudo é tão claro para todos. Então, deveria ter uns termos de uso, explicando como é que ocorre essa relação jurídica. Políticas diversas também estão debaixo desse guarda-chuva, no meu entender, como política de privacidade, política de acesso aos direitos do titular de dados. Política de CUCs também.

chamado termos de uso, né? E a forma, então, diante da oferta ampla de produtos e serviços no ambiente digital, a forma que os usuários, eu não vou chamar de consumidores, porque nem sempre serão consumidores, né? Os usuários se vinculam, são das mais diversas, né? São das mais diversas. Da mais simples, como muitas vezes criar uma conta com seu e-mail e senha.

baixar um aplicativo, download, vai na loja do seu respectivo aparelho celular, baixa o aplicativo, nem toda, deveria ser, mas nem toda aplicação exige automaticamente uma criação de conta.

Às vezes nós baixamos uma aplicação e já saímos utilizando. Está errado, juridicamente está errado, ainda mais agora com ECA digital. Então, a forma de vinculação é da mais simples, podendo ser da mais complexa, onde se exigem mais dados daquele usuário que está se vinculando. E deveria ter, normalmente, as aplicações de internet mais organizadas.

mas ajustadas com as exigências da lei, disponibilizam minimamente a possibilidade de o usuário abrir.

os termos de uso, as políticas, e lê-las antes de se vincular. Infelizmente, o percentual de pessoas que lê esses instrumentos negociais antes da sua vinculação é mínima. Segundo pesquisas, menos de 1% das pessoas lêem esses instrumentos. E não dá para tirar a razão delas também, porque, segundo uma autora conhecida por todos nós, a Shoshana Zuboff, na sua obra,

Ela demonstra que se fôssemos ler todas as aplicações disponíveis na nossa residência, levaria alguns bons meses do nosso ano para finalizarmos. Então, realmente é difícil. O que acaba atraindo, então, uma teoria extremamente importante, que é a teoria da confiança. Então, nós confiamos naquele fornecedor quando nos vinculamos.

confiamos por alguma razão, que, claro, podemos conversar ou também estar na tese, no conteúdo da tese. Deixa eu entrar nessa conversa um pouquinho. Vocês viram que eu sumi, porque o meu microfone falhou, mas eu estou de volta. Guilherme, eu vou fazer aqui um cenário. Queria que você pensasse alguma coisa do que eu falei para a gente continuar essa conversa.

Se eu tentar explicar termos de uso para uma pessoa leiga, talvez eu diga a ele que os termos de uso vão definir as regras do jogo, vão estabelecer quais são os critérios do relacionamento daquelas pessoas. E aí alguém vai dizer o seguinte, poxa, então termo de uso é contrato. Então, porque não é assim, utilizando o contrato que a gente define as regras, mas eu vou colocar os termos de uso numa categoria que eu vou chamar de que eu vou chamar de uso.

Instrumento regulatório privado. Como se fosse um gênero. Sabe por quê? Porque esses termos não foram feitos para o Brasil especificamente, para Portugal especificamente, para a Alemanha especificamente, mas são termos que são criados por determinados fornecedores, determinados players, plataformas, que hoje são transnacionais e que eles transcendem o universo jurídico de um país específico.

Muitas vezes esses termos acabam apenas simplificando traduções da versão original dele, sem a devida adequação e compatibilidade com o ordenamento jurídico interno que ele se aplica. Não vou chamar de código de conduta privado, porque eu vou entender que o código é cogente e o termo vai depender do exercício da autonomia para você se vincular a ele.

Mas será que é correto eu falar que o termo me dá acesso? O acesso pode ser ao marketplace, por exemplo, para eu entrar em uma plataforma para comprar alguma coisa.

O acesso pode ser a uma loja de aplicativos, para eu poder baixar um app para resolver um problema no meu celular, ou para que eu simplesmente possa me relacionar com outras pessoas quando estou falando aqui de plataformas. Então, o que estou querendo é tentar definir a natureza jurídica disso. Eu acho que você começou muito bem quando você chamou a atenção que para outros países...

A situação é um pouquinho mais tranquila porque você tem um regulamento específico, você tem um marco, um ponto de partida para a regulação estatal desses termos de uso. E o marco civil regula a internet, não necessariamente os termos de uso das aplicações que rodam dentro da internet. Mas já que você falou sobre a possibilidade de eu aceitar um termo de uso,

E aí, as maneiras são as mais diversas possíveis de mostrar consentimento. Às vezes o catalã vai lá e clica, eu aceito, ou às vezes o Guilherme vai lá e precisa rolar todo o texto para só no final declarar que lia aceito, como se fosse uma forma para assegurar que aquilo foi disponibilizado para você. Você foi lá e aceitou, Guilherme, em termos de uso.

E aí já usa aquele serviço há dois, três anos, e aí um belo dia você acorda e diz assim, deixa eu checar aqui o serviço que eu acessei ontem, e lá está, os termos de uso mudaram. Guilherme, algumas dessas mudanças têm efeitos retroativos, e não efeitos dali em diante. Eu queria te ouvir para você justamente sobre o seguinte.

se é lícito a mudança unilateral, a primeira parte da pergunta. Dois, quais devem ser os efeitos dessa mudança? Se efeitos prospectivos, futuros, chamado ex-num, ou se seria possível retroagir nesses efeitos em relação ao que você encontrou na sua pesquisa? O que você me disse?

Grande pergunta, professor Marcos. Bom, nós não temos uma legislação específica que regule de maneira ampla, em geral, os termos de uso, mas nós temos normas que...

também se aplicam, diretamente se aplicam. Então, nós não podemos esquecer que se os termos de uso regularem uma relação civil ou empresarial, como regulam muitas relações civis e empresariais, vai ser aplicado o código civil. Se for uma relação de consumo, o nosso código de defesa do consumidor é excelente e resolve, se não todos, boa parte dos problemas.

Mas nós temos legislações, normas aplicáveis que nos auxiliam a construir essa resposta para as suas duas questões, professor Marcos.

E quais são elas? Eu chamei na tese, numa primeira parte delas, normas estruturantes e transversais. Por que estruturantes? Porque duas delas, o marco civil da internet e a lei geral de proteção de dados, como nós estamos falando de um instrumento negocial que ocorre, que é formado no ambiente digital e que precisa de muitos dados.

daquele que está vinculado ou que está se vinculando a determinada aplicação de internet, obrigatoriamente essas duas normas se aplicam. Inclusive, fazendo um parênteses, a denominação Termos de Uso de Aplicações de Internet foi trazida inicialmente no Brasil pelo Marco Civil da Internet. Então, tem um artigo lá que refere...

termos de uso, não diz o que é, então esse é um trabalho para doutrina, mas fala que a relação jurídica a ser formada no ambiente digital tem que ser formada por algum instrumento e há uma espécie de sugestão ali que é os termos de uso.

As demais normas, as outras duas normas estruturantes e transversais são o Estatuto da Criança e do Adolescente, agora também temos o ECA Digital, e o Estatuto do Idoso. Então essas quatro normas se aplicam diretamente, eu faço esse exercício na tese, que elas deverão ser aplicadas, a gente não pode deixar de aplicá-las em hipótese alguma.

através de um diálogo, a já tradicional teoria do diálogo das fontes, trazida para o Brasil pela professora Cláudia Lima Marques. E nós temos duas normas setoriais específicas, que são as leis, respectivamente, das BETs, e o marco legal dos jogos eletrônicos.

Por que eu estou dizendo isso, professor Marcos? Porque falar em ser lícito uma mudança unilateral dos termos de uso que ocorre, quem é que não recebe pelo menos uma vez por semana um e-mail ou uma notificação no seu celular dizendo que os termos de uso estão sendo alterados? Acontece. E aí, então, para trazer essa resposta, eu digo o seguinte. Primeiro lugar, a análise vai ter que ser casuística.

Por que eu não posso simplesmente dizer que não pode mudar? Porque nós estamos falando em empresas de tecnologia.

Quando nós referimos empresas de tecnologia, obrigatoriamente há diversos players envolvidos. Nós enxergamos um só, não vou dizer nomes, mas nós enxergamos uma determinada aplicação que nós nos vinculamos a ela. Mas essa aplicação, para colocar o seu produto ou serviço no mercado, ela precisa de, às vezes, uma dezena de outras aplicações lhe prestando serviço. Na maior parte desses players,

utilizam inteligência artificial. Nós sabemos, vocês também pesquisam inteligência artificial, nós sabemos que quando se fala em inteligência artificial, se exige uma atualização constante, inclusive por segurança do próprio usuário. Então, nós não podemos impedir que essas empresas que operam nesses segmentos tecnológicos atualizem os seus termos de uso. Agora, o que nós temos que identificar é qual é o limite disso.

qual é o limite? Para dizer qual é o limite, nós poderíamos partir, se for uma relação de consumo, mais fácil, me parece, seria o consumidor está sendo colocado em uma desvantagem, em razão dessa alteração, essa alteração pode ser considerada abusiva, sob alguma perspectiva que prejudique o consumidor.

E nós podemos ir mais longe. A lei geral de proteção de dados. Por exemplo, pode ser que uma determinada aplicação que nós temos na nossa residência, de uso geral da família que mora ali, então veja, vamos problematizar algum equipamento smart, que está na moda, os equipamentos smart, pode ser uma TV, pode ser qualquer agente desses que operam com inteligência artificial, simplesmente vem uma notificação.

para nós, dizendo, olha, agora nós passaremos a ouvir a sua conversa, a conversa de todo mundo que reside aí na sua casa. Opa, aí não. Tem que dar opção, né, opt-out, tem que dar opção do opt-out lá. Não deu a opção do opt-out, me parece que é...

uma postura abusiva, ilícita, de acordo especificamente com a Lei Geral de Proteção de Dados. Porque muito do que se conversa ali na residência, cada um de nós com as suas famílias, imaginem, vai passar a nos ouvir para uma finalidade comercial.

e vai saber o que se ouve. Então, a gente tem que contextualizar para trazer as respostas. Nessa situação que eu trouxe esse exemplo de passar a ouvir para utilizar do ponto de vista comercial, para a oferta de outros produtos e serviços, me parece que é uma questão abusiva, e até a professora Cíntia...

da Rosa Pereira de Lima, professora da USP, ela trabalha isso na tese dela, que foi publicada, que também trata do assunto, e ela trabalha muito bem esse ponto e ela traz a resposta. E eu concordo totalmente com ela, no sentido de que não deveria ocorrer, daria, então, teria que ser encontrado um mecanismo de possibilidade de devolução, com um ressarcimento parcial do valor da TV, se fosse o caso.

Ótimo, filho. E eu fiquei aqui pensando que se escutassem as coisas que eu falo, eu não participaria de nem mais um almoço de família para o resto da minha vida. Estaria proibido de entrar nos Estados Unidos pela eternidade. As próximas três reencarnações não entram aqui de jeito nenhum. Embora eu tenha sinceras dúvidas, se não somos ouvidos o tempo todo, e eu baseio isso numa premissa...

muito clara, tanto que não temos Alexa nem nada parecido em casa, exceto do a Siri, que nos escuta. Por que nos escuta o tempo todo? Pelo menos eu não tive o cuidado de desativá-la, e ainda assim eu tenho minhas dúvidas, porque para que ela escute. E aí Siri...

ela precisa escutar tudo. O que falamos? Escutar, obviamente, entre aspas gigantescas, porque não é um ser inteligente, são algoritmos, não escutam. O smart, a gente já conversou aqui num outro momento, não vem de inteligente, vem de espertinho, e coisas do gênero. Eu gosto muito dessa postura, dessa linha de percepção, de não dizer de forma radical, olha,

Eu não posso inovar nos termos de uso, porque eventualmente esse avanço é necessário por conta da mudança de um mecanismo tecnológico, do surgimento de uma nova função, mas em algumas circunstâncias...

não posso levar a questão adiante, e poderíamos discutir se isso se impõe by design, se eu tenho que, por design, já trabalhar com opt-out, não com opt-in, ou seja, me deixe de fora, se eu quiser eu vou pedir para que seja diferente, ou eventualmente se quer oferecer essa alternativa a depender do direito em pauta.

como a voz, para mim, é uma questão de direito de personalidade que não caberia, em princípio, nenhum tipo de negociação com o mercado. Então, eu tenho um duplo grau de proteção de ordem pública, seja via direitos da personalidade, é um triplo, seja via direitos da personalidade, seja via proteção de dados, seja via proteção do consumidor, porque eu estou trabalhando num sistema de mercado. Mas, por outro lado, vamos sair do campo teórico.

porque estamos de acordo com esta premissa. E vamos ver se você consegue nos ajudar a falar um pouquinho dessas questões no campo prático. Problemas cotidianos.

Como os tribunais, se a tua pesquisa, seja a pesquisa do doutorado, sejam trabalhos paralelos, se você alcançou, se você chegou nesse tipo de preocupação, e você pode usar como exemplo as milhas aéreas, porque talvez seja o mais comum. Eu busco na memória 2008, o ano em que eu disposei a doce e amada Elisa.

Eu já voava há algum tempo por um determinado programa de milhagens e naquele ano específico eu recebo uma alteração do seu programa de milhagem que já cortava pela metade do que eu ganhava por cada trecho. E assim foi sucessivamente. Então, se há julgados tratando desse tipo de questão ou de algum outro tipo de questão que envolva a alteração da regra do jogo, porque basicamente no frigir dos ovos é disso que a gente está falando.

Perfeito, professor Catalan. Só, afinal, esqueci de responder uma parte da pergunta do professor Erge, os efeitos dessa eventual alteração, ao meu ver, não podem retroagir em hipótese alguma. Então, do que ocorreu ali, não vejo como possível retroagir. Eventual mudança só da mudança para frente e desde que fique demonstrada a necessidade.

E aí entrando na sua pergunta, professor Catalan, quando então a gente pode compreender como lícita uma eventual alteração dos termos de uso? Lembrando, as hipóteses de rescisão do contrato no direito brasileiro são restritivas, são extremamente restritivas. Revisar contrato, alterar contrato no curso da relação.

são pouquíssimas hipóteses possíveis. Então, em tese, o fornecedor tem que ter essa consciência. Ele tem que ter essa consciência. Por quê? Porque se é o contrário, ele vai dizer que não pode. O mercado... Pera aí, Guilherme. O mercado é um ser amoral. O mercado não tem consciência.

Ele é um ser, vamos trabalhar a moralidade. Nem moralidade, nem imoralidade. O mercado é um ser moral que tem um objetivo. Lucro. Consciência. A gente tem. O Marx e a Ert que vão à igreja todo domingo. Esse é um ser que tem consciência. É figura icônica.

Não tem, mas vamos lá. Não, eu concordo, professor Catalan, mas essa consciência pode partir do ponto de vista financeiro também. Se doer no bolso, ele vai ter uma consciência em um determinado sentido, de não poder alterar em determinadas modalidades ou opções que ele queira buscar.

Por óbvio, o mercado, as empresas que atuam no mercado, estão com o objetivo lícito que é buscar o seu lucro. Ninguém discute isso. Agora, nós temos que compreender quando pode existir algum tipo de abusividade.

Acho que essa é a questão. E quando simplesmente um fornecedor busca, e a gente não está falando de fornecedores aqui que trabalham com centenas ou milhares de usuários. Via de ré a gente está falando de alguns milhões. Então isso também deve ser levado em conta. A gente está falando de uma grande empresa. Esse modelo de negócio, ele pode continuar sendo estruturado?

tendo em vista esse grande número de usuários, se ele continuar fazendo dessa forma, enquanto os milhões de usuários estão utilizando desse produto ou serviço. Então, qual é o critério que eu utilizei para identificar? Porque, às vezes, a abusividade é muito clara. Esse exemplo que eu dei na pergunta anterior, vou passar a ouvir a sua conversa e vou utilizar isso.

a abusividade aí é bastante aparente. Em outras, nem tanto. Então, nesse teu exemplo das milhas aéreas, como é que nós poderíamos chegar a uma determinada conclusão, ou uma análise, ou um caminho possível, sem querer ser definitivo?

o professor Cordeiro trabalha na obra dele sobre a boa-fé sobre a exceção da ruína. A ideia da exceção da ruína que a professora Cláudia também trabalhou aqui entre nós, também na matéria do direito digital.

E ela trabalhou esse tema aí. E ela traz a resposta, eu vou usar a resposta dela. Compreendendo que alterações mercadológicas às vezes são necessárias e compreendendo também como uma segunda premissa que não pode haver uma abusividade na postura do fornecedor, nós temos que identificar se aquela alteração é necessária para o fornecedor, tendo em vista a exceção da ruína.

Será que se ele continuar com aquele tipo de postura ou operação sem ter que alterar os termos de uso, vai levar à ruína, à sua ruína? E aí entra numa... a conversa é ampla, né? Entra numa questão da função social da empresa também, apesar que a gente sabe que tecnologicamente recolhe tributos, por óbvio, muitos tributos.

mas emprega nem tanta gente, porque a tecnologia depois que é replicada, desenvolveu e boa parte dos desenvolvedores não estão aqui no Brasil e a abusividade pode ser cometida aqui, tem que ser levada em conta essa situação. Um caminho possível é ver, é realmente necessária essa alteração para que a empresa continue o seu modelo de negócio?

Acho que é um caminho a ser provocado e que a empresa deveria demonstrar se realmente ela precisa fazer esse ajuste para que continue fazendo. Algo que está gerando uma discussão atualmente. Eu até vi uma sentença esses dias e estou curioso para ver qual vai ser o... ... ... ...

o caminho a ser tomado pelos tribunais, especialmente o STJ, diz respeito ao Prime Video da Amazon, que passou a colocar, mesmo um serviço sendo pago, passou a colocar propagandas durante os filmes e séries ali. Isso é lícito? Isso é lícito? Mudou a forma da prestação do seu serviço?

eu vi uma sentença no sentido de que não deveria ser possível, e determinou que a Prime, a Prime Video, não poderia fazer. Enfim, é algo para ser debatido. Na minha opinião, nesse caso, eu não vejo como uma postura abusiva. Acho que teria bons argumentos para justificar. Eu não vejo abusividade com relação ao consumidor.

mesmo entendendo que há uma alteração da relação contratual, da relação existente entre as partes, mas não vejo uma postura que gere algum tipo de problema ou dano ao consumidor. E vejo que é possível tentar justificar do lado da empresa também essa possibilidade. Guilherme, deixa eu entrar na conversa. A gente está trabalhando um instituto, a gente está tentando definir a natureza de um instituto.

que ele tem uma amplitude enorme, porque basicamente ele está lastreado na ideia de autonomia, na ideia de cada um ter a liberdade de definir o conteúdo daquela relação que quer propor. E aí, o que acontece? São tantas aplicações diferentes, que para o legislador criar uma regra geral, uma moldura que sirva de um mínimo de regulação, de um ponto de partida, fica difícil. Vamos fazer um exercício.

O aplicativo da sua academia tem termos de uso. A clínica que você vai baixar um exame depois que você foi lá colher sangue vai ter termos de uso. Se você quiser ir namorar utilizando plataformas de relacionamento online tem termos de uso. Tem termos de uso da escola do seu filho para você poder ver as notas dele.

Você se referiu aqui à regulação específica para Betis. Agora, a regulação específica para jogos online, que vai ter que separar jogos de conteúdo adulto, jogos para crianças, jogos para adolescentes, jogos que têm lote box, jogos que não têm lote box. E aí, o difícil é que a gente está tentando falar da categoria. A gente não está trabalhando os termos de uso, por exemplo, como você acabou de falar no serviço de streaming.

Mas eu quero chamar a atenção para dois casos que foram noticiados na imprensa que me colocaram para refletir. Aqui, sem falar do caso concreto, só colocando a situação em tese, o que acontece é que, às vezes, a gente tem grupos econômicos que oferecem vários serviços. Que tal pensar num grupo econômico que é dono de um estúdio de filmes, que é dono de um parque de diversões e que é dono de um serviço de streaming?

E aí você baixa o produto streaming, o player, para você ver filmes, ver séries, e lá você adere aos termos de uso. Você assente na linguagem que o catalano trouxe para a gente e não consente com os termos de uso. Mas acontece que o termo de uso é tão genérico que diz assim, olha, esses termos regulam qualquer relação sua, consumidor, comigo, grupo econômico.

E se por um acaso você assinou algum termo anterior a esse, está revogado pelo termo que você está aderindo agora. E aí você, de repente, concorda com os termos do serviço de streaming, quatro meses depois vai no parque de diversões da empresa, sofre um acidente e descobre que aquele acidente no parque de diversões vai ser regulado pelos termos de uso do serviço de streaming. Isso são casos noticiados fora do Brasil, por exemplo.

Segunda situação, vou continuar no serviço de streaming para ficar num tipo só, já que você puxou a questão. O catalã está desconfiado de um determinado serviço de streaming, mas aí, na hora que ele foi ler os termos de uso, ele disse assim, olha, usa, usa à vontade, inclusive compartilha a senha com quem você quiser. Isso foi uma decisão de Martin tomada 10 anos atrás.

E aí, a questão é a seguinte, o tempo passou e aquele serviço obscuro de streaming se tornou líder do mercado. E aí, como líder do mercado, ele tem que dar satisfação aos acionistas. E aí, para poder aumentar o lucro, se aumentar a mensalidade, o que é que eu faço? Eu já sei, você não pode mais compartilhar a sua senha. Aquilo que era decisivo, definitivo, para atrair as pessoas no início, se tornou o entrave para você aumentar a arrecadação.

E aí, a gente está numa questão interessante, porque do lado do ponto de vista do fornecedor, ele tem uma relação continuada. E ele não quer mudar os termos para o passado, ele quer mudar dali para frente. Do ponto de vista do consumidor, ele vai dizer que, olha, antes usava o mesmo serviço eu, meu pai, minha mãe, minha irmã, meu amigo, e assim era uma só e o PFE era uma só, e agora não vou poder fazer mais isso?

sem me consultar, me pegando de surpresa, de uma hora para outra, isso não é justo. E sabe qual é a principal dificuldade que eu queria ouvir você? É sobre o controle judicial desses termos de uso. Porque, na grande maioria das situações, nas plataformas digitais, nós temos relações massificadas.

E aí, nós estamos aqui discutindo numa relação individual, no direito civil clássico do Caio Contratício, do Davi contra o Golias, e o consumidor sendo o Davi nessa história, contra o malvado do fornecedor, quando, na verdade, eu acho que talvez o melhor caminho para endereçar essas questões fossem ações coletivas.

que a gente pudesse tratar do tema atacado e não atacar no tema do varejo. Mas como é que o Guilherme vê essas questões do controle judicial e as dificuldades inerentes a esse controle judicial, meu cara?

Excelente, professor, excelente. Bom, vocês estão fazendo aí excelentes perguntas que poderiam estar na banca até, para a gente debater. Bom, essa questão do controle judicial tem ocorrido, se colocar na pesquisa de todos os tribunais do Brasil e do país, colocar termos de uso.

as decisões são diárias sobre a disciplina. Então, um controle judicial existe, existe sim, com decisões diferentes. Então, claro, se não houvesse problema, não poderia ser uma tese. Então, sim, tem problemas, porque as decisões são diferentes.

E a gente pode debatê-las até do ponto de vista se estão corretas ou não. Esses dois exemplos que o professor trouxe nas perguntas são exemplos que eu conheço, que eu vi, que eu analisei. E a título de curiosidade, vejam, sem querer defender a empresa nenhuma, mas o Google é extremamente transparente. O Google, eu acho que foi a empresa com maior diversidade de atuação profissional e a gente pode falar no outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro outro

e que em todos os seus serviços ele disponibiliza termos de uso específicos para cada um dos seus serviços e as respectivas políticas, porque são bem diferentes uma da outra. Então são mais de 100, eu nem sabia que tinha tanto produto.

ou serviço disponibilizado pelo Google, se eu não me engano, de cabeça, talvez agora esse número já tenha mudado, 117 produtos ou serviços disponibilizados pelo Google, cada um deles com seus respectivos termos de uso e políticas. E um caso curioso também é aquele que muitas vezes os termos de uso dizem uma regra, mas a aplicação prática funciona totalmente diferente.

o que aí demanda, o que se apresenta uma maior gravidade da situação, porque aí a gente pode criticar do ponto de vista da transparência e correção e boa fé, inclusive, do fornecedor. Essa questão dos termos de uso genéricos, nós temos que ter em conta, então, que existe sim, e temos que respeitar o princípio da autonomia privada, extremamente importante.

para a realidade que nós atuamos, que é de iniciativa privada, realmente, de atuação nesse ambiente, todos nós. E nós temos o marco civil da internet também, que permite prever uma liberdade de modelo de negócios. Ok, então nós reconhecemos a existência dessa liberdade.

Mas, como o professor bem disse, colocando nós e os fornecedores de maneira geral, temos um quadro normativo em volta, pensando bem na construção realizada no século passado por Emílio Betti. Então, existem umas normas, ninguém está solto nessa liberdade de ofertar produtos e serviços.

Essa questão de termos genéricos, se não resolver o problema numa relação de consumo, nós temos ótimas normas aí que protegem o consumidor. Nesse caso de termos de uso genérico do seu exemplo ali, que vamos citar que muitos conhecem, sabe, da Disney, a Disney dizia que não...

não ia indenizar o visitante lá que se machucou no parque, porque os termos de uso diziam que... É uma das causas problemas, essa de limitação de responsabilidade. A doutrina internacional fez uma construção, fez um levantamento.

Quais as principais cláusulas, problema, e que todas elas se aplicam ao Brasil também? Então está lá, os termos que excluem ou limitam a responsabilidade. Se nós pegarmos os termos de uso de aplicações que operam aqui no Brasil, muitas delas têm a limitação ou exclusão de responsabilidade. Relação de consumo, está tranquilo. O Código de Defesa do Consumidor diz que é uma cláusula abusiva. Não pode. Uma outra, cláusula de jurisdição internacional.

aconteceu num caso nosso aqui, onde uma aplicação de internet deu problema na relação entre as duas empresas e a cláusula era de arbitragem nos Estados Unidos. E aí, se a gente pegar a jurisprudência dos tribunais sobre a matéria, bom, é um contrato entre duas empresas, princípio da intervenção mínima, a empresa teve a oportunidade de ler os termos de uso, concordou.

E aí? Mas se é uma empresa de grande porte, não dá problema nenhum. De repente ela até tem escritório contratado lá nos Estados Unidos para representá-la, se valer a pena a discussão. Agora, se é uma empresa pequena, como normalmente acontece, para gerar uma dor de cabeça, tem que doer no bolso. E aí, essa empresa não vai poder discutir esse contrato? Então, o meu ponto principal de tese é que não, sim, essa cláusula...

é abusiva e tem que ser aplicado, nesse caso, o Código de Defesa do Consumidor, o Consumidor por Equiparação, que é uma construção da doutrina, que o STJ aplica já há um tempo, e eu proponho...

um plano para que seja possível chegar a esse resultado. Então, controle judicial, eu concordo, ação civil pública, professor, eu acho que poderia identificar problemas e entrar com a ação, de maneira que desafogue um pouco o nosso poder judiciário, que está sofrendo muito com discussões sobre termos de uso. O segundo exemplo...

seu ali também, muito debatido na Espanha, a doutrina da Espanha aprofundou muito essa análise, e também vamos dizer quem foi, foi Netflix, que também acabou aplicando aqui no Brasil essa mesma estratégia, então inicialmente disse que todo mundo podia pegar a senha um do outro, a família, todo mundo, e depois foi restringindo isso pelo IP, e eles identificam isso pelo IP.

E é um tema bastante complexo, bastante complexo. Ok, usou de uma estratégia para crescer, tomou o primeiro lugar na corrida dos streamings, então ali atrás funcionou muito bem. Chega um momento que deixa de fazer sentido para o fornecedor. E aí acho que a gente também pode inverter a ótica.

É muito bom para o consumidor, foi uma estratégia comercial agressiva, sim, mas a boa fé também se aplica ao consumidor. E daqui a pouco, quatro, cinco pessoas utilizando o serviço, um só pagando.

desde que seja demonstrado que o valor a ser cobrado, e existe essa modalidade, o Netflix proporcionou aqui um paga, e aí é possível colocar outras pessoas vinculadas ao plano a um pagamento de uma taxinha adicional, que não chega nem perto do plano.

para isso também. Se vocês quiserem, minha opinião, eu acho defensável essa estratégia agressiva, sim, muito agressiva ali atrás. Criaram um mercado, se protegeram e agora querem cobrar um valor diferente. Sim, a questão que eu acho que tem que ser analisada é com essa medida

com essa medida que pode ser importante do ponto de vista comercial e financeiro da empresa, ela está prejudicando amplamente os consumidores que utilizam o plano de uma pessoa só da família, com a cobrança de uma taxinha adicional, aí eu acho que a gente tem que ir para a análise e comparar. Quanto que os outros streamings cobram para cada um ter uma conta?

Ah, é X. Aí quanto esse adicional vai pagar? Ah, é 20% talvez? Aí teria que fazer esse levantamento. Então eu acho que é discutível. Eu acho que a solução não é fácil, mas existem argumentos, eu acho, para tentar justificar esse caminho adotado.

Eu acho interessante, só para a gente fechar o gancho, que eu quero trazer o catalão para a história, é que a gente está diante de contratos que perduram no tempo. Sobre o ponto de vista do consumidor, acho que ninguém quer ficar livre da sua nuvem, onde você guarda suas fotos, você guarda suas memórias. Se você perguntar para a pessoa que tem suas fotos na nuvem, até quando ela vai manter o armazenamento das fotos, provavelmente ela vai dizer enquanto eu puder, enquanto eu estiver vivo.

Bom, isso significa dizer que é literalmente um contrato cativo, porque você não se vê nem em condições de se libertar daquele contrato. E aí, sob o ponto de vista do consumidor, ele vai dizer o seguinte, olha, eu tenho alternativa, eu dependo disso. Sob o ponto de vista do fornecedor, ele vai dizer o seguinte, olha, o mundo mudou, a concorrência é outra, as necessidades do mercado ou as exigências regulatórias já não são mais as mesmas.

E aí, eu não estou modificando o que já ofereci, eu estou modificando daqui para frente. Mas não há, muitas vezes, um regime de transição. Basicamente, sai uma nota na imprensa, não é avisado com brevidade ou com antecedência para os usuários, que muitas vezes acabam surpreendidos em relação a isso. E, Guilherme, a gente só arranhou a superfície do problema.

Porque a gente tem usuários, crianças, adolescentes, usuários que não sabem ler e escrever, mas que sabem baixar um aplicativo na sua loja de aplicativos no celular. E a gente aqui fez um recorte para tratar de termos de uso em relações antiparticulares. Só que a gente tem vários serviços do governo que se utilizam do mesmo formato.

Atalã, eu tenho lido alguns textos de pessoas dizendo que isso não passa perto do mundo dos contratos, apesar da gente manter no mundo dos contratos, que são figuras contratualiformes, mas que, na verdade, a gente teria aqui uma imposição, a gente teria aqui um ônus nessas situações diante da tamanha dependência tecnológica e informacional que a gente tem em relação a esses aspectos.

Então, Guilherme, primeiro que tem que ter coragem para assumir um tema desse, para poder aprofundar questões que, para nós, estão completamente fragmentadas. E é bom saber que tem gente pesquisando e tentando jogar luz em cima disso. Eu gostei muito de tê-lo ouvido aqui. Já vou aproveitar, porque o tempo é cruel com a gente, para começar com as nossas despedidas e agradecimentos. Vou deixar para o Catalã fazer aqui o nosso fechamento.

E quem sabe a gente consegue marcar uma segunda conversa para a gente trabalhar tantos outros aspectos que a gente podia ter tocado aqui do tema. Meu amigo catalã, é com você. Sensacional. Aliás, se a gente conseguir organizar esse segundo encontro, que também me parece muito oportuno, a gente pode fazer aí um papo a quatro mentes, trazer também o mentor do Guilherme, o Bruno.

Aliás, eu não sei se o Bruno já visitou a sala do Guilherme, mas eu estou vendo aqui pelo menos um degrau inteiro da estante dedicada aos livros do Bruno. Isso não é admiração, isso é temor reverencial. Não posso esquecer nada que meu orientador escreveu na minha vida. Enfim, isso é um elogio.

muita coisa foi dita aqui, umas breves, breves, breves, pinceladas, embora eu tenha a palavra final, eu não quero que essa seja a palavra final, apenas um ponto de reflexão.

É, Guilherme nos fala que o Google é extremamente transparente. Se eu tivesse o poder negocial dominante, a situação de monopólio que o Google detém, eu seria transparente também. O Hércules chega nos lugares em que, eventualmente, o seu nome é conhecido e diz, eu sou o Hércules.

Quem é que vai querer enfrentá-lo? Nenhum maluco vai querer fazer isso. A transparência acaba evitando que problemas surjam. Não que necessariamente ela coincida com a legalidade.

Acho muito legal que a gente tenha mais associações civis públicas, sim, mas mais do que isso, a gente precisa de política pública para que tudo se resolva no campo pré-judicial. Atuação de agência reguladora, atuação de PROCON, o Ministério Público com termos de ajustamento de conduta, associações de defesa do consumidor com termos de ajustamento de conduta, eu acho que é ainda mais eficaz para a gente pensar essa questão, ampliando a fuga do judiciário.

Acho muito legal que o Marcos pontuou aqui, se a regulação vem, eu preciso mudar por causa da regulação. E eu tenho o fato do príncipe justificando o porquê de uma nova escolha. Mas no fundo, sabe o que eu vejo? Eu tenho aí a tática do traficante. Boa parte dos aplicativos, boa parte das ferramentas de streaming oferecidas para os consumidores, pelo menos no campo do mercado de consumo, eles se socorrem...

da tática do traficante. Ele oferece o seu produto no custo mais baixo possível, depois que ele cria dependência, aí ele passa a cobrar. E passa a cobrar muitas vezes caro, mas ele já criou a dependência. E é óbvio que se o comportamento do traficante para muito além da ilegalidade não tem nada ético, esse é um ponto para a gente refletir.

Esse é um contraponto que eu deixo aí, Guilherme, porque eu sei que você está trabalhando ainda na sua pesquisa para transformá-la em um livro. Oxalá a gente venha a encontrar a pesquisa do Guilherme em breve no banco de teses e dissertações da CAPES. Eu espero que ele venha para lá primeiro. Enquanto isso não aconteça, eu vou permitir sugerir aqui um livro muito legal do Mateus Mantovani.

e eu tive a satisfação de orientar, publicado pela nossa editora Fórum, o título é a Lei Geral de Proteção de Dados e Suas Intersecções com o Direito do Consumidor. O Matheus também toca nessa questão dos termos de uso, enquanto a gente não tem acesso à pesquisa do Guilherme, se você precisar de material para reflexão, o livro está aí à disposição.

Eu até agora, Guilherme, estava pensando, IP, o que é esse tal de IP? O que tem a ver o Instituto de Previdência do Estado na nossa conversa? Não, os mais jovens como o Guilherme já pegaram muito rápido, é internet protocolo, de onde estou falando? O mecanismo permite identificar que computador eu uso, faz toda a conexão geográfica e etc. Mas eu levei uns 15 minutos para conseguir entender o que era isso.

Por fim, me permita, meu parceiro, fazer aqui um convite, porque já que a gente está gravando no final de março, e esse episódio do podcast provavelmente estará no ar antes do final de abril, no dia 13 do 5.

celebrando a libertação da escravidão no Brasil, nós temos um evento em Porto Alegre com a organização da Escola Superior de Advocacia. Guilherme vai estar lá, Marcos Herrarte vai estar lá e eu vou simplesmente estar ali mexendo uns pauzinhos na organização para falar de temas ligados ao universo contratual e às tecnologias. Se você puder estar em Porto Alegre, vai ser muito bem-vindo. Se tiver alguma dúvida a respeito da inscrição prévia, que é necessária, mais gratuita,

Me escreve, me encontra no Instagram, marcoscatalão973, que eu vou ter a maior alegria da gente seguir dialogando. Vai ser muito bem-vindo. O 13 de maio foi proposital, porque a gente agora tem uma nova dependência ou uma nova restrição da liberdade trazida pela tecnologia. Do mesmo modo que ela nos permite coisas fantásticas, ela cria muitas restrições à nossa liberdade. Então, é um bom dia para a gente conversar sobre esse tema.

Parceiro, bom estar junto com você. Guilherme, muito bom te ouvir. Eu vou passar para o Guilherme Catalano para a gente fazer o encerramento, para deixar ele ter a última palavra. Guilherme, meu amigo.

Bom, eu só tenho a agradecer a oportunidade de conversar com duas referências que eu tenho no direito, são professores que estão sempre nas minhas pesquisas. É um tema complexo, sim, e por isso que eu disse, a análise vai ter que ser casuística, a análise vai ter que ser casuística, caso a caso. Esse problema que o professor Marcos Erhard trouxe ali...

da rede social, tem a rede social, ah, eu não pago nada, mas é uma relação de consumo, como o STJ já pacificou. Bom, e se eu tiver que sair simplesmente e o meu álbum como é que fica? Sem referir a outras aplicações tão relevantes, que nós temos um histórico.

Então a análise vai ter que ser casuística e é um problema que precisa ser enfrentado para que melhores soluções existam no sistema jurídico, que no fim e ao cabo é para que a sociedade seja colocada em uma situação melhor. Então eu agradeço mais uma vez e desejo um abraço a todos.

É isso, mais um episódio do nosso Fórum Convida. Convido você a acompanhar aqui, a seguir o nosso podcast, a visitar os episódios anteriores, a nos escrever, sugerir temas, sugerir reflexões. É importante que a gente siga junto, buscando conhecimento, buscando refletir sobre como a gente pode melhorar o nosso dia a dia. Até breve, pessoal. Até a próxima. Tchau!

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