#286 Alcolumbre contra a sabatina (com Adeildo Oliveira)

Queridos, bom dia, boa tarde, boa noite, boa madrugada para os corredores. Esse episódio não estava agendado, mas assim, tem... Hoje a gente gravou na segunda-feira, né? Hoje é segunda-feira, dia 4 de maio. E assim, no final da quarta-feira, no final da sabatina, eu comecei a matutar esse tema.

Na quinta-feira eu tava matutando esse tema. Na sexta-feira eu tava matutando esse tema. No sábado eu tava matutando esse tema. Ontem eu tava matutando esse tema. E aí eu disse, Adeido, vamos gravar um episódio.

Porque enquanto eu matutava, eu acho que eu liguei para o Adeildo umas quatro vezes. A última vez eu acho que estava sábado na esteira. Eu comecei a andar na esteira, eu estava com uns 20 minutos, aí eu liguei para o Adeildo, eu passei 40 minutos no telefone com ele. Eu sei que eu fui sair da esteira, estava com 85 minutos caminhando na esteira, 40, 45 minutos de ligação com ele. Eu acho que eu nunca matutei tanto um tema na minha vida. Então se tem alguém chegando para você dizendo que a questão é muito simples,

Saiba que essa pessoa está muito equivocada. Não tem nada de simples nesse debate sobre a possibilidade do Alcolumbre segurar uma sabatina até o próximo ano. Então...

Já sabem, né? Tá aqui com a gente, se inscreve no canal, deixa o joinha aí. Se você não gostou também, pode deixar o seu dislike. Se ficou com alguma dúvida, bota o comentário aqui que a gente vai respondendo o que a gente puder. Lembrando que lá no Spotify você pode comentar também. Se você estiver escutando isso aqui nas plataformas de áudio como Spotify, Apple Podcasts, já avalia a gente, por favor. Ajuda a gente a chegar mais longe, a alcançar mais pessoas.

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se mais que isso o 11 além de estar acompanhando o seu ouvidinho te deixando mais inteligente te deixando mais afiado te deixando mais irritantemente persuasivo nas conversas que você está tendo você pode além de nos dar sua audiência, ajudar este programa a se sustentar financeiramente e claro que você vai receber alguma coisa em troca, que ninguém faz nada de graça aqui e assim

Você pode ter acesso antecipado aos episódios já gravados, começando por esse, que já está lançado, vai ser lançado amanhã na nossa plataforma lá do Apoia-se. Você pode ter acesso a ele e a outros episódios através do nosso Apoia-se. A descrição está aqui, o link está aqui na descrição do episódio. Então, você vai ter acesso antecipado aos episódios. Dependendo do plano que você escolher, você pode receber...

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É uma forma da gente agradecer a essas pessoas que estão aqui conosco, tem apoiadores aqui que estão comigo há quase seis anos, um podcast com sete anos de duração, então pessoas que estão enxergando no ONZ aquele tipo de instituição que ajuda a qualificar o debate público brasileiro e assim, que merece continuar existindo. É por causa de vocês que a gente continua trabalhando até aqui, pessoal, então agradeço imensamente cada um de vocês, meus apoiadores.

E, claro, também agradeço aos meus queridos patrocinadores. Primeiro, minha querida Contra Corrente Editora, editora do meu coração.

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e procuradorias, o Ouse é o lugar pra você e eu tenho certeza que o Felipe tem materiais de excelência pra te ajudar a conquistar o seu grande sonho. É isso, pessoal. Meu nome é Davi Sobreira e esse é o Supremo, um podcast do Ulisses, centro de estudos constitucionais. Queridos, cá estamos nós de novo.

para tratar dos temas difíceis do direito constitucional.

eu e o Adeilda, a gente tá matutando com isso daqui desde a quarta-feira quando acabou a sabatina do Messias, a gente tá aí, hoje é segunda, né, a gente tá gravando na segunda, dia 4, então já estamos com cinco dias aí sem dormir direito, só pensando nessa merda desse tema porque todo mundo tem uma resposta fácil, todo mundo acha que o tema se resolve com o tipo de hermenêutica mais simplória que existe tá aí tá aí

E como a gente gosta de problematizar as coisas aqui, eu e o Adeilda, a gente teve pelo menos umas quatro conversas de meia hora de telefone cada, para a gente discutir isso aqui, sempre trazendo ideias novas. E eu disse, Adeilda, a gente precisa transformar isso aqui num episódio, porque a gente já fez mais do que um só nas nossas conversas.

Mas antes da gente começar, deixa eu passar o microfone para você se apresentar aqui para os nossos ouvintes. Você esteve aqui, eu acho que a última vez, além de apresentador do episódio de abertura desse ano, lá quando o podcast estava começando, no episódio 7, quando era tudo mato. Faça as honras, por gentileza.

Bom, obrigado, Davi, pelo convite mais uma vez. Para quem não me conhece ainda, me chamo Adeildo Oliveira, sou professor de Direito Constitucional, também sou historiador, sou contemporâneo do Davi Sobriano na faculdade, onde a gente se conheceu há alguns anos de lá para cá, já mais de uma década de debates constitucionais, não é, Davi?

Fico muito feliz de estar mais uma vez aqui no Ons Supremos, principalmente porque eu estive aqui lá no início, bem no começo mesmo, então a satisfação veio o crescimento do podcast e de algum modo estar aqui colaborando mais uma vez.

Eu e o Adeildo, pessoal, para quem me acompanha sabe que o Adeildo é uma pessoa com quem geralmente eu escrevo. E o que me levou a chamar o Adeildo para a gente fazer esse episódio é que geralmente a gente escreve porque a gente é muito alinhado nas ideias, na forma que a gente interpreta o direito constitucional. Mas dessa vez a gente teve uma divergência, a gente começou escrevendo um texto junto.

E na medida em que a gente ia escrevendo, as divergências iam aparecendo, e aí a gente começou a debater, começou a debater, e eu disse, cara, vamos transformar isso daqui em um episódio que eu acho que vai ficar bem interessante. E aí eu quero trazer primeiro para a gente se situar no mundo político e no mundo comparado, né, Adeiro? Eu acho que são os dois elementos importantes aqui.

Por que esse episódio é importante hoje? Primeiro, por causa das notícias políticas. O Messias foi rejeitado. E nessa rejeição do Messias, o que os analistas e os jornalistas têm noticiado é que houve um acordo bem incomum que misturou Alexandre de Moraes, Flávio Bolsonaro e Davi Alcolumbre, com a ajuda também de Flávio Dino.

todo mundo querendo tirar o seu caneto da reta, no caso do Banco Master. E nesse acordo aí, o que parece que foi pago para um dos lados foi o Alcolumbo dizer para o Flávio que não faria uma nova sabatina de ministro do Supremo este ano.

Só que, ao mesmo tempo, algumas notícias estão dizendo que talvez o Lula mesmo esteja com medo de uma nova derrota e ele mesmo não envie. Então, a gente vai tratar desse problema aqui como, tecnicamente, um problema em tese. Porque o Alcolumbre dizer que não vai pautar é só um fato político.

Porque enquanto o presidente não fizer o envio, está tudo certo. Não tem nenhum debate, não tem nenhuma questão, não tem nenhum embrólio constitucional posto. Só que a gente já teve diante aí de pelo menos um caso, eu não coloco o do Messias, porque o do Messias não teve o envio oficial do Lula. Tem esse ponto aí. O pessoal fala, a Sabatina demorou 150 dias para acontecer. Demorou 150 dias porque o Lula não enviou o nome de verdade. Ele só fez anunciar.

Mas a gente tem um precedente anterior, que é o do André Mendonça, que demorou tipo 120 a 130, mais ou menos. Que foi por culpa do Alcolumbre também, quando ele estava como presidente da CCJ, lá no mandato do Bolsonaro. E o segundo ponto político, que é importante, é a evidência comparada, que geralmente evoca da memória, quando a gente debate isso, que é o caso do Mitch McConnell, lá nos Estados Unidos, que ele era o chefe, ele era o líder da maioria republicana à época.

E no primeiro semestre, mais precisamente em fevereiro de 2016, que era um ano de eleição, que as eleições acontecem em novembro nos Estados Unidos, morre o Anthony Scalia, que é, acho que, o segundo justice mais conservador da corte até hoje, se duvidar. E aí o Obama, de acordo com sua prerrogativa, ele vai lá e faz a indicação do nome do Merrick Garland.

que é um nome alinhado ao Partido Democrata. O Mitch McConnell, que era o líder dos republicanos, líder da maioria republicana no Senado, do nada ele tira da bunda uma regra dizendo que, olha, nós não vamos fazer sabatinas de indicação de ministro do Supremo para a Suprema Corte em ano de eleição.

Essa regra, e aqui o Adeildo ele concorda comigo, a gente já teve essa discussão, né Adeildo? Essa regra se ela fosse interpretada no vácuo, tava tudo certo, né? Porque é uma regra que se ancora em premissas do véu da ignorância, porque ela se aplica a gregos e troianos.

Só que ela não foi aplicada no vácuo, né? Quando a gente vai analisar, a gente tem que analisar ela primeiro olhando para trás, para ver a compatibilidade dela com a história. E aqui, alguns vão chamar isso daqui do romance em cadeia, né? Usar uma abordagem do Orkiniano, mas não necessariamente só do Orkin que olha para a história.

Dizer que só o Duor que olha pra história é uma desgraça, né? Eu tava conversando com uma amiga minha, ela dizendo Ah, isso daí é romance em cadeia. Eu não. Você dizer que o Duor que olha pra história pra interpretar o direito que isso faz parte do romance em cadeia não quer dizer que todo o uso da história resulta em um romance em cadeia. Por essa ideia aí, eu sempre falo, o 927 do CPC diria que o nosso CPC é um código duorquiniano. Que não é.

Já tivemos um embate sobre isso aí recente, com essa confusão. Exato. E aí, o que é o grande problema? Se você olhar para trás, pelo menos 120 anos, mais ou 110 anos, você tem pelo menos seis indicações de justices, três de cada partido, desde 1912, que foram feitas em anos eleitorais, feitas e aprovadas.

Então o que acontece? Aquela regra que o McConnell tirou da bunda era uma quebra violenta com a tradição do país. E aí o que diz a norma americana, o dispositivo constitucional americano? O dispositivo constitucional americano diz, cabe ao presidente, artigo 2º, seção 2, se não me engano, cláusula 3 ou 4.

Cabe ao presidente, e aqui eles usam dois verbos que se materializaram na realidade na forma de uma sabatina. Cabe ao presidente com o consent e advice. O advice e consent. Advice é meio que um aconselhamento. E o consent é o consentimento.

Ou seja, cabe ao presidente, com o aconselhamento e o consentimento do Senado, indicar ministros para a Suprema Corte. Se a gente fosse fazer uma tradução aqui livre, certo?

E o Mitch McConnell, quatro anos depois, durante a eleição, o período eleitoral já tinha começado, a Ruth Bader Ginsburg, que é uma juíza democrata progressista, morre e ele ignora solenemente a regra que ele tinha tirado da bunda e coloca a Amy Coney Barrett lá no lugar dela. Então, olhando pra frente e olhando pra trás, a regra que ele criou ali não tinha...

Nada de integridade, era puramente política, jogo político brutal ali na base do mais forte. Adeído, eu acho que primeiro, para a gente começar a nossa conversa aqui, depois dessa introdução política e sobre os eventos históricos que eu tratei, é a gente tratar um pouco de maneira teórica e dogmática dos requisitos para a sabatina.

para a gente primeiro fazer essa diferenciação dos limites que existem na análise comparada. Bom, aí é bem fácil, é um tema que não é muito polêmico, de modo geral. Nós temos aqui na Constituição, de 88, alguns requisitos que particularmente eu enxergo como requisitos mínimos, o que já vai divergir de algumas ideias que eu vi no mercado, digamos assim.

Para mim, são requisitos mínimos, que são eles. A nacionalidade brasileira originária tem que ser brasileiro nato, é cargo privativo de brasileiro nato. Tem que ter alguns critérios pessoais também profissionais, como a idade mínima de 35 anos até 70 anos. O notável saber jurídico.

que é uma coisa que nem sempre existiu no nosso constitucionalismo, vem do caso Barata Ribeiro para cá, que ali criou-se a necessidade de qualificar o notável saber jurídico, ou melhor, o saber jurídico como notável, e a reputação ilibada. Então, mais uma vez, a gente vê a idade mínima e máxima na cidade originária.

notável o saber jurídico, reputação ilibada. A Constituição foi bem minimalista nesses requisitos mínimos do indicado e estabeleceu competências bem claramente, dizendo que cabe ao presidente da República Indica e o Senado realizar a sabatina, aprovar com base no artigo 52 da Constituição.

Então, basicamente, foi isso que ela estabeleceu. E o 101, salvo engano, parágrafo único, ratifica que cabe ao presidente a nomeação e o Senado a sabatina por maioria absoluta. Basicamente é isso. Adeido, o ponto seguinte, cara, já entrando no embrólio, né? Muitas pessoas olham para o...

para o dispositivo que fala da indicação e da sabatina do Senado, e correm para uma conclusão que me parece fundamentadamente simplória, apesar de potencialmente correta na conclusão. Porque a pessoa diz, ele olha, se o Senado, se não foi estabelecido um prazo para o Senado,

Logo, o Senado pode adiar do jeito que ele quiser.

E aí a gente entra em, primeiro, alguns desafios. Você, eu, a gente já conversou aqui, né? E a nossa divergência é essa. Eu acho que você pode chegar a uma conclusão de que é possível o Senado realmente segurar essa sabatina. Eu só não acho que você dizer que, olha, se o texto não deixa, se o texto não tem um prazo, então tá tranquilo. Eu acho que isso é uma interpretação que fica muito formalista, quase textualista.

e se afasta violentamente da nossa tradição constitucional, na minha leitura. Então eu queria que a gente começasse fazendo um aprofundamento desse argumento.

E o aprofundamento desse argumento, eu acho que primeiro passa por dois pontos que eu acho essenciais que a gente já discutiu. O primeiro é o exemplo da CPI. A gente tem a CPI e a gente já tem uma jurisprudência consolidada no Supremo que disse, olha, a CPI é um direito de minoria. Sendo um direito de minoria, se os requisitos estão estabelecidos, a gente deve prosseguir com o ato.

E o segundo é a gente estender o raciocínio da pessoa ao ar de absurdo, para testar a integridade do argumento naquelas situações mais limítrofes. E aí o exemplo que eu te citei foi, por exemplo, digamos que a gente estivesse no primeiro ano do mandato Lula e o Lula mandasse o Zanin. E aí o Alcolumbre ali, acho que nem era o Alcolumbre ainda.

Acho que não era o Columbre ainda, acho que era o Pacheco ainda. Digamos aí que o que... Digamos que foi no começo do segundo mandato, certo? Já era o Columbre.

na segunda metade do mandato dele. O cara quer segurar aí três anos, ele quer que dure aí até o outro ano, ele quer basicamente surrupiar do presidente essa capacidade de fazer essa indicação. Porque essa pessoa diz, ah, não, se não tem prazo, ele pode segurar. Então, se ele pode segurar por seis meses, ele pode segurar por cinco anos? Então, esses dois desafios iniciais para a leitura de quem acha que não tendo prazo vale tudo.

Vamos lá. A gente tem alguns problemas aí que eu identifico de imediato. Quando o constituinte quis estabelecer um prazo, ele fez expressamente. Tomo como exemplo o prazo de um processo de importância similar ao de ministro do Supremo, de acesso, indicação e sabatina, que é o caso do impeachment.

Quando o constituinte quis estabelecer prazos, ele fez expressamente. E neste caso, ele não fez para a realização da sabatina. O que particularmente para mim, mais do que uma lacuna, é um silêncio eloquente. Porque tem a ver com a própria natureza política do ato.

Qual prazo o presidente da República precisaria, Davi, para escolher indicar uma pessoa? A gente sabe que é um jogo. É uma carta que ele vai botar na mesa e ele pode perder. Tanto que o Lula demorou vários meses para fazer a indicação dele, porque ele estava tentando emplacar o ministro que ele queria. 150 dias. Pois é. 150 no caso, né?

então, não se tem como definir, aprioristicamente, em abstrato, um prazo ideal para isso. Se o constituinte quisesse isso realmente, ele teria feito isso na Constituição e não fez, mas fez por impeachment, indicando que ali ele queria um prazo limite máximo. Não fez para cá, então começo por aí. Sobre CPI, eu vou começar tratando do exemplo...

Absurdo. A gente sabe que tem que ter prazo certo, a Constituição exige claramente. Mas que não pode passar de uma legislatura. E nós sabemos que o mandato de presidente e senado dura dois anos. Logo, é complicado achar que ele vai talvez ser reeleito há três anos. Então, em termos de estratégia de poder, nem seria uma boa. Há, com o mandato de dois anos, um problema temporal pra ele já.

haveria uma autolimitação do poder dele. Seria como se ele atirasse no próprio pé se ele quisesse levar esse caso extremo, a esse limite hipotético extremo, digamos assim, que é a situação que você colocou para a gente. Então, ainda que no plano abstrato seja uma situação possível, pouco provável de acontecer.

mas vamos enfrentá-la do mesmo jeito. Como é que eu entendo a coisa? Eu te falei. E agora eu compartilho com os ouvintes do ONZ. Para mim, eu vejo a situação em dois polos. Um no polo executivo e um no polo legislativo. No polo executivo, a mim parece haver um marco temporal muito claro de fixação da competência de indicação, que é o momento em que é aberta a vaga.

Então, por exemplo, já vi gente querendo falar no debate aí que depois da eleição não pode. Para mim, isso não é nenhum problema. Não tem nada a ver com a situação em si. Para mim, se, por exemplo, o Gilmar Mendes vai sair no final do mandato do próximo presidente.

aberta a vaga no último dia do mandato, que seja, para mim, o marco temporal está bem claro e definido. Ali o presidente em exercício tem o poder de indicar que ele vai fazer isso na conveniência política dele. Que a gente não vai saber a priori qual vai ser, se ele vai querer indicar, se ele vai preferir deixar para o próximo indicar, aí é conveniência política do momento.

Já vi gente grande defender que, por exemplo, depois da eleição presidencial, já deveria deixar para o próximo candidato eleito para dar, como eu posso falar, para respeitar o voto popular. Mas, meu amigo, o presidente que está saindo também tem investidura popular. Ele foi sufragado nas urnas na última eleição até o último dia do mandato. Então, para mim, esse argumento é superável facilmente. O mesmo presidente que está, naquele momento,

Saindo, ele tem até o último dia o mandato popular, a legitimidade popular para decidir. Então, no polo executivo, para mim, o momento que importa é bem tranquilo, aberta a vaga, nem que seja nos últimos dias do mandato, o presidente em exercício vai ter esse poder. Se ele vai exercer ou não, é com ele. Porque, para mim, a Constituição atribuiu ao presidente não um dever de indicação, mas uma competência de indicação.

Ah, mas ele não indicar. Antes da gente entrar nesse ponto, para a gente não antecipar a próxima pergunta e o próximo debate, eu acho que primeiro tem um ponto que acrescenta nesse teu argumento, é que digamos que é uma situação, um cenário hipotético, certo? Digamos que a gente está falando dessa próxima eleição, né? Digamos que por um acaso, que é muito improvável que aconteça,

duas coisas acontecem ao mesmo tempo. Digamos que o Lula perca, mas ao mesmo tempo a esquerda e, sobretudo, o PT consigam um número recorde de cadeiras no Senado. Por exemplo? Então, tecnicamente, se o Lula perder e ele quiser enviar o nome dele ali no final do mandato dele, e o Alcolumbre eventualmente seja reeleito do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do mandato do

Eu estou pintando um cenário para a gente ver como é a situação que você está desenhando. Você sempre quer complicar a minha vida, meu amigo. É claro. Nessa brincadeira a gente fez um podcast informal no sábado do meu café da manhã. Eu concordo contigo na regra desenhada de que, olha, o presidente que está no cargo no momento em que ele fica vago, o presidente que está em exercício no momento em que o cargo do ministro fica vago, é ele que tem a atribuição de fazer a indicação.

Porque, na minha leitura, o presidente... Quando o constituinte colocou no texto constitucional a atribuição do presidente de fazer essa escolha, o que ele disse foi, povo, na hora que você votar nesse cara, você está votando sabendo que ele tem o poder, a prerrogativa de moldar a corte de acordo com os desígnios que ele achar interessantes.

observado o sistema de freios e contrapesos? Obviamente. Então, no que tu tá dizendo aí nessa situação, digamos que o Lula perdesse, mas a esquerda ganhasse o Senado. Nesse cenário aí...

Se o Davi Alcolumbre viesse a pautar a situação, viesse a pautar a indicação do Lula, ele já tendo perdido a eleição, ele já no mandato do Flávio Bolsonaro, a esquerda poderia eventualmente aprovar o nome. Exatamente. Mas aí eu vou me complicar mais. Porque ninguém gosta de coisa simples aqui.

Se o Davi Alcolumbre quisesse ignorar, que é uma coisa que tu já disse que acha errado, se ele quisesse ignorar, a gente está diante aí de uma possibilidade de mandado de segurança, de ADPF...

É judicializável? Por ignorar significa deixar indefinidamente sem realizar nada, não é isso? Exato. Bom, eu já ia te responder na segunda situação que eu coloquei. Como eu te falei, eu vejo a coisa em dois planos. No plano executivo, eu acho que ficou claro já a minha posição, que, repito, para ficar bem, bem claro.

o momento que define a competência, que fixa a competência, é o momento da abertura da vaga, nem que seja nos últimos dias do mandato. O presidente, em exercício, tem a vontade popular da última eleição ao lado dele. Então não tem nenhum problema de democracia nisso. A Constituição estabelece a competência ao presidente, não a um governo. Não é o Lula, não é o Temer.

não é o Bolsonaro. Então, por mais que um presidente deixe até de fazer indicação, o próximo presidente faz a indicação, o presidente continua indicando.

Então, eu não entendo, pelo menos nesse momento, como sendo uma vinculação de agora. Então, essa é a minha posição inicial em relação ao poder executivo, que vai ter uma margem temporal no critério político dele, que ele achar conveniente, com base nas necessidades e demandas políticas do governo dele. Então, não tem um prazo para o presidente indicar, e também não vai ter para o legislativo, que é para onde a gente vai agora, que é onde está ocorrendo... Tem o prazo, enquanto ele estiver no cargo.

É, como eu te falei, mesmo, por exemplo, eu acho que você ainda vai abordar isso mais na frente, então, de certo modo, eu adianto. Se o Lula não indicasse, tem um boato por aí, tem algum problema? Eu acho que ele está abrindo mão de exercer uma competência. A Constituição não impôs ao Lula a obrigação de indicar, deu a ele a atribuição de indicar competência.

Qual o presidente que quer perder essa margem de poder de indicar um ministro da Suprema Corte? É complicado imaginar isso daí, ainda que possível. Mas, pelo menos nesse momento da minha reflexão, eu entendo que, repito, a atribuição é do cargo e não do presidente que está no cargo em si. Então, se ele quiser deixar passar por medo de perder, por alguma outra razão política, aí é conveniência política que é dada a ele.

como mandatário sufragado nas urnas. Paciência. É bom para o regime demorar demais? Não. É péssimo. Eu quero que tu volte, eu sei que tu tá divagando, mas eu quero que tu volte pra pergunta em específico. Se a gente ultrapassou o mandato, a gente tá diante de uma indicação que o Alcolumbre tá ignorando. Vamos botar logo as duas situações, né? Um ele ignora solenemente, a outra ele coloca o Flávio pra indicar no lugar.

É justiciável? A ignoração do caso aí do Alcolumbre, você está falando, seria até o final desse mandato dele, ele não pautar ou em hipótese alguma pautar de jeito nenhum? Ele não pauta no final do mandato dele. Até o final do mandato. É normal, né? 27 até 27, 28, pra ele, tá tranquilo, pra ti, né?

eu acho que agora acho que é isso mesmo, né? É, então pra ti se ele não tem essa ordem se quiser ele pode ficar segurando 27 e 28 aí a gente problematiza ainda mais as duas situações que problematizam ainda mais são uma delas é que ele diz a gente vai deixar esse nome caducar esse nome que a gente ignora e a gente coloca o do Flávio no lugar ou a gente deixa a indicação que o Lula fez é assim

Pendente, não realiza a sabatina dela e realiza a sabatina da primeira vaga que abrir para o Flávio, que seja, eu acho que é do Fux ou da Carmen Lúcia. Bota na frente. Sim. Analisa essas duas situações a partir da tua leitura. Nesse caso aí, vamos lá, a primeira situação, ele pular a indicação do Lula. Isso aí para mim seria inconstitucional. Eu...

por analogia, aplicaria a regra da prioridade da nomeação dos cargos públicos de quem é aprovado em concurso público. Pela mesma lógica, quem está na frente deve ser nomeado na frente. Então, se houve uma indicação, se o Lula... O Lula não seria obrigado a exercer a competência dele até o final do mandato dele. Mas, uma vez exercida a indicação, ela deve ser apreciada pelo Senado.

Se por acaso o Alcolumbre ou outro passasse na frente da nomeação do Lula, aí sim haveria uma usurpação da competência do mandato anterior, do governo anterior. Se eu penso que o momento da abertura da vaga fixar a competência, então...

este indicado pelo presidente nesse momento deve ser sabatinado pelo Senado. Então, no caso do Flávio Bolsonaro ganhar a eleição, o Lula ter indicado o Alcolumbre segurado para o ano que vem, que eu acho um caso possível em abstrato, ainda que indesejável, repitas, eu entendo que o Senado, quando fosse fazer a sabatina, deveria sabatinar o indicado pelo Lula agora e rejeitá-lo ou não.

Ok? Aí acontece aquela situação que você colocou. Se isso não fosse feito, como é que resolve? Ah, meu amigo, aí o que eu consigo imaginar de imediato é um mandato de segurança. ADPF ou OMS? Ou, é, pode ser também. ADPF, a carta da Namanga é boa, não é? O ADO. Omissão não normativa.

Não é ADO não, porque não é normativa. É ADPF, no caso. Ou o MS, eu acho que está mais para ADPF mesmo, Davi. Porque é um ato do poder público, não é ato do legislativo, não normativo. Eu excluo...

a ADO, mantém a DPF como a primeira opção e, eventualmente, uma data de segurança, mas eu acho que a DPF atende ao objetivo. Seria sindicável nesse caso. É o Coringa, né? É. Com base na regra do concurso público, tá? Faço analogia com base em outra regra constitucional de acesso a cargos públicos. Quem passou na frente tem que entrar na frente. Pela mesma razão, quem foi indicado na frente tem que ser abatinado na frente.

premiar uma lógica confitual para isso. Vamos entrar agora numa parte que vai deixar as coisas ainda mais claras, Adeido, pelo menos para quem estiver ouvindo, para entender as posições, a minha e a tua. Tu já começou antecipando esse raciocínio, mas existem muitas pessoas na doutrina e no debate público que estão lendo o 52.3, né? Isso.

O 52, 3 e o do presidente é 84, 14, inciso 14. Isso. Pronto. Que estão lendo esses dispositivos como ordens constitucionais. Eles dizem o seguinte, olha, Davi, diferente da Constituição dos Estados Unidos, que estabelece, e pela tradição como foi feito, estabelece não ordens, mas prerrogativas, a nossa Constituição não confere espaço.

para que os atos não sejam deliberados, não sejam executados, não sejam realizados. Então, quando...

há uma ordem para que aquilo ali seja feito, quando existe, quando abre a vaga, o que há, na verdade, é um mandamento para que o presidente faça a indicação e o Senado Sabatini, para que assim o Tribunal Constitucional, o nosso Supremo Tribunal Federal, ele não fique desfalcado, porque ele ficando desfalcado, dada a quantidade de competências, dentre outros argumentos,

ele vai ficar incapaz de exercer na plenitude as suas capacidades institucionais. Inclusive, a falta de indicação de um candidato adeído a depender da situação, e aqui é um tema que me ocorreu agora, que a gente não tinha debatido ainda. Pra você ver, a gente passou quatro dias debatendo essa merda, e ainda assim, ainda tem coisa que não me passou. Eu tava pensando aqui, imagina a situação. O presidente consegue...

quase uma maioria na corte, e aí se aposentam dois ministros, ou morrem dois ministros, ou se aposentam mais cedo, enfim, dois ministros que não têm alinhamento ideológico com ele. E assim ele fica com maioria na ausência desses ministros. Mas, ao mesmo tempo, ele sabe que ele não vai conseguir novos ministros.

na indicação, porque ele não tem maioria no Senado, ele pode usar isso daí, pode instrumentalizar isso daí para conseguir algumas vitórias na corte. Já entra um debate sobre captura do tribunal. Mas o ponto que eu queria voltar para ti, desculpa ter devagado, era que, na tua leitura, por que tu enxerga que a Constituição está estabelecendo prerrogativas e não ordens, mandamentos para essas duas autoridades?

ponto um primeiro a gente está tratando da coisa em abstrato o debate público é importante que os ouvintes entendam isso nesse momento da conversa em abstrato é assim, não é o que está acontecendo agora, ao contrário dos discursos que a gente está vendo tentarem emplacar até o momento o Lula se quer mandou, então a gente pode ser que o Alcolumbre paute antes da eleição

Pode, se vai ou não. Ah, mas ele falou, meu amigo, fato político, os caras falam tanta coisa mentirosa para causar pressão no jogo do tabuleiro, que convenhamos, não cabe a gente ficar chorando antes da hora. Mas como aqui é uma questão mais acadêmica, tratar coisa em abstrato, é importante realizar essa especulação. Vamos lá, Davi.

a imposição é ao cargo. A quem estiver no cargo, não a uma autoridade específica, a um chefe de governo específico, porque isso está na conveniência dele, primeiro ponto. Eu entendo que a questão pode ser pensada a partir da lógica, da sistemática de repartição de competências no Brasil. Imaginemos o seguinte, o artigo 22 da Constituição diz que compete à União legislar sobre direito penal.

Ok? Qual lei penal? Quando fazer? Qual conteúdo? A Constituição estabeleceu uma competência. Ela diz o que fazer, quando fazer, em que momento, qual a conveniência de fazer isso.

você vai te convir comigo que a lei agora da misoginia surgiu num contexto específico que exigia diante do problema social que nós temos no Brasil como a lei de abuso de autoridade surgiu naquele momento específico e outras leis como a dos crimes legionários dos anos 90 então, meu amigo, a Constituição estabelece competências ela não está impondo e assim, vamos lá

um momento exato para que aquela competência seja exercida, a não ser que ela fale expressamente. Ela está dando prerrogativa. E aí as autoridades investidas, diante do teor político da decisão, que aqui é uma coisa fundamentalmente política, vão analisar a conveniência para exercer a competência penal, legislativa, ou não. Não é?

do mesmo modo, o presidente indicar ou não. Agora tem um detalhe. A Constituição falou para o Senado aprovar. Mas ela não falou o momento da aprovação.

Para mim, isso aí faz parte da delegação do constituinte. Faz parte da descrituridade do constituinte. Quando o 52.3 fala que compete privativamente ao Senado, que só ele pode fazer isso, aprovar em votação secreta ministro do Supremo, ela deu a ele a atribuição. Perfeito? Beleza, ninguém discorda disso. A atribuição. Ah, ele deve aprovar. Isso.

Mas o aprovar deve ser compreendido e não como uma imposição vinculante. Ah, atendidos aos requisitos mínimos, o Senado deve aprovar. Não, porque passa por elementos políticos da coisa que está ligada à sistemática de cheques. É freio e contrapeso isso. Porque pode ser que o Senado entenda que uma indicação pautada mais em aspectos de relações pessoais do que em relações outras, republicanas e democráticas, não é conveniente que o país reaprove.

atenderam aos requisitos mínimos, mas a conveniência política obrigava a não aprovar. Não aprovar. E se decisão que coube ao Senado, que cabe ao Senado, aprovar ou não, ou rejeitar.

E também não é nenhum problema, isso é todo mundo que eu vi até agora que fala que cabe a ele. Ah, melhor, quase todo mundo. Eu vi setores do governo querendo emplacar a tese que atendidos dos requisitos mínimos têm que aprovar. Mas é uma tese que eu vi muito minoritária. Não tem passado no crivo da opinião pública. E o principal, o momento, o recorte temporal, quando fazer isso? Rapaz...

Isso aí não está na Constituição, me parece, por uma razão bem clara. Não dá para definir a priori, porque escolher ministro do Supremo da Corte é uma coisa muito séria.

Quando escolher, quem escolher, tudo isso aí é juízo político, de conveniência e oportunidade. Então caberá à casa fazer isso. Ah, Deildo, mas o presidente é que faz a pauta. E se eu não dá a ele um poder muito grande, ele não pode barrar a coisa? Meu amigo, entenda, adiar a votação, demorar um pouco, não significa inviabilizá-la por completo. Uma vez indicado, o papel do executivo foi realizado.

Joga a bola para o legislativo agora. Aprovar ou não, descrito na realidade da casa. Quando fazer essa batida ou não, também descrito na realidade da casa. É preciso articulação, é preciso tempo para pensar, para os interesses envolvidos jogarem.

Então, não dá para a gente pensar em abstrato, numa necessidade ou numa imposição constitucional de apreciação imediata ou rápida. Não. Isso eu passo pela conveniência. Lembre-se, a gente está falando de um mecanismo de checks, de freios e contrapesos.

Perfeito? Pode ser que o cidadão entenda, por exemplo, que o advogado pessoal do presidente não devesse, não deva entrar para casa. E pode ser que as forças em jogo estejam dialogando, conversando, debatendo, antes de tomar decisão concreta. É muito sério. Você vai colocar alguém na sua primeira coisa que pode durar três décadas da vida. Eu não penso que isso deve ser uma decisão tomada rapidamente.

e assim, a própria Constituição estabelece bicameralismo de dois turnos com maioria qualificada para emendas para uma mudança constitucional, entendeu? E por que razão nós teríamos que ter muita pressa para sabatinar o Senado? Não vejo assim. Então, para mim...

Caberá a casa, está no campo da sua descrincidaridade, avaliar se aprova ou não. E o momento dessa batina. É desejável que demore demais? Não. É ruim isto somente? Sim. Mas aí, meu amigo, na hora que chega lá, começa a pressão política. É a pressão de quem indicou. O Lula teve meses para fazer pressão. Não é?

para soltar emendas, como é uma prática comum no Brasil, para agradar com cargos, sei lá, N fatores que ele teve para fazer essa indicação dele ser aprovada. Ele teve um lapso temporal para trabalhar. Da mesma forma, o Senado também deve ter um lapso temporal. Se estiver tudo pronto, maturado, tiver ocorrido um diálogo com condição ideal, que leve a uma aprovação mais rápida, tanto melhor.

em tese, né? Que pode ser que a escolha não seja tão boa. Mas a gente está falando de coisa em abstrato, não tem como a gente comandar esses outros fatores. Vamos fazer primeiro uma análise, Adeio, dessa tua resposta aí. Primeiro, eu acho que esse ponto, inclusive a gente tinha conversado sobre essa questão, né? De dizer que, olha, o Senado está demorando, o Senado, entre aspas, demorou, mas dessa vez...

foi porque o Lula não fez o envio, esses 150 dias. Foi tudo pronto para ser no ano passado, há meses atrás. Eles não fizeram o envio, acho que demorou 15 a 20 dias para marcar depois que o Lula enviou de fato o nome oficialmente. E eu acho que esse ponto que tu coloca...

De novo, eu reafirmo aqui para você e para os nossos ouvintes aqui que eu ainda não fechei a questão na minha cabeça. Eu estava no começo bem fechado com a ideia de que era uma ordem que o presidente, o Senado não poderia correr, mas hoje eu estou cada vez mais incerto. Eu ainda não fechei na minha cabeça, mas eu acho que esse argumento que você traz é muito importante. E bom, fico feliz. Eu deixei com dúvida.

para alguma coisa ser rir. Não, mas não foi só você que me deixou com dúvida, não. Eu mesmo, eu passei esses cinco dias martelando e toda vez eu ia trazer mais pontos. E tinha pontos que eu trazia para ti e eu dizia assim, Adeildo, esse ponto aqui contribui para o teu argumento. E esse último ponto, cara, eu acho que ele é bem forte, porque ele diz o seguinte, ele olha...

Da mesma forma que o Senado, que o presidente precisa de um tempo para angariar apoio para o nome dele, para o nome que ele está indicando, o Senado é meio que a paridade de armas. O Senado também precisa de um tempo razoável e aqui entra uma teoria jurídica, uma doutrina judicial da razoabilidade.

O Senado, pela paridade de armas, ele também precisa de um tempo para exercer o seu papel de freios e contrapesos para que ele também consiga fazer articulação política, eventualmente contra ou a favor do nome que o presidente está enviando. Faz parte do desenho institucional dos freios e contrapesos. O meu problema é sempre deixar isso como uma possibilidade de eternidade.

Eu acho que é aí que as coisas ficam mais complicadas. Tu tocou num ponto que ele é meio que incidental, mas eu acho que ele é importante da gente tratar ele como uma digressão aqui. Tu disse, olha, é uma crítica que é feita ao Supremo das monocráticas, que é muito poder concentrado na mão de uma pessoa só, e essa mesma crítica já foi feita algumas vezes, mas não com a mesma ênfase, com a mesma atenção, ao presidente do Senado, que ele tem uma quantidade...

Eu não sei nem se é uma quantidade pornográfica, mas as competências que ele tem para segurar e deliberar sozinho, elas são importantíssimas. Abertura de impeachment, sabatina de ministro, só isso daí, de você ter uma concentração na mão do presidente, sem possibilidade de recurso, já é, na minha leitura, um problema constitucional.

porque o Senado e a Câmara, assim como o Supremo Tribunal Federal, diferente da Presidência da República, eles foram feitos para serem casas, instituições deliberativas, instituições colegiadas e não instituições monocráticas. Então, eu acho que a gente vai concordar aqui que...

hoje deveria haver pelo menos uma previsão, se não regimental, constitucional, de um recurso por uma quantidade X de senadores, caso uma decisão do presidente do Senado não seja tomada. Para que ele pelo menos tome. Não é para ele tomar do jeito que o pessoal está pedindo, mas para que ele tome uma decisão. Porque o que a gente viu, por exemplo, na CPI do crime organizado,

que, ou foi a do INSS que pediu, não, acho que foi a do INSS que pediram para prorrogar. Pediram para prorrogar a CPI do INSS, apresentaram as assinaturas de um terço, ancorado no 152 do Regimento Interno do Senado Federal, que diz que se você tem um terço, automaticamente, essa palavra é importante, está lá no regimento, automaticamente você prorroga. E o que o Aldaviel Columbre fez? Ele ignorou.

Ele ignorou, ele não quis ler, ele não levou pra pauta a leitura do requerimento. E aí os caras foram pro Supremo e o Supremo, metido até os calcanhos, metido até os fios dos cabelos, da cabeça no Master, vai lá e diz, não, isso aqui é uma questão interna córpores. Eu olhei assim, mas pelo que eu entendi, o regimento falou que tem que fazer automaticamente? Sim!

Então, está resolvido. É, mas o que o Supremo disse? O Supremo disse, olha, a forma que vocês interpretam o 152 aí é uma questão interna corpores. Então você tem direito a abrir, mas você não tem direito a prorrogar. Você tem direito ao mais, mas não tem direito ao menos.

Basicamente, jurisprudência de ocasião por causa da porra do Banco Master, a gente não tem como negar isso. É o discordo dessa interpretação, entendeu? Enfim, pra mim, o regimento interno resolveu a situação automaticamente. Pois é. E assim, até pela lógica constitucional, é direito de minoria.

pode se prorrogar sucessivas vezes naquela legislatura, não é? O Supremo fazendo... O pedido de um terço assinou, pela mesma razão do início, prorrogação. E aqui eu falo sempre para não colocar os meus convidados em mais lençóis, então isso aqui é uma interpretação completamente minha. É o Supremo fazendo mais cretinice nesse caso do Banco Master.

O que eu posso dizer de minha parte é que eu discordo da interpretação do Supremo. Os adjetivos para você realmente. Mas, prosseguindo, Adeído.

a gente está aqui diante de um caso de concentração absurda de poderes na mão do presidente do Senado. Então você concorda comigo que, pelo menos em nível legislativo, a gente precisaria de uma reforma para diminuir a quantidade de poderes, não a quantidade de poderes, mas essas competências substantivas serem passíveis de recurso de uma quantidade...

de um terço, não sei, ou pelo menos, sei lá, 40% O maioria absoluta, tá bom. O maioria absoluta para que houvesse pelo menos uma deliberação sobre o assunto. O que ocorre no processo legislativo, na irrepetibilidade dos projetos de lei, entendeu? Pode haver recurso de parte da casa para a matéria ser votada novamente. Isso é bom, faz parte da sistemática constitucional.

Então é bom. Veja, lembre-se, eu fiz questão de destacar naquele momento da fala que a gente está falando do plano meramente abstrato, para que não se confunda com a situação do momento do Brasil, que agora eu quero deixar bem claro para os ouvintes. Se a gente trouxer para Brasil agora, atualmente, a gente tem uma situação que é a seguinte, o presidente teve tempo para indicar, para trabalhar na aprovação, indicou, não conseguiu.

Ele já vai para a prorrogação do jogo constitucional. Agora, se o Senado deixar para o final do ano, não tem nenhum problema. Para depois da eleição, não tem nenhum problema. Nenhum. Constitucional. A Constituição não disse o prazo. O que é importante é que o Senado aprecie. E tem gente achando que o Senado não vai apreciar, porque o Alcolumbre suscitou.

fato político de que só vai deliberar depois da eleição. Ele nem quer perder essa chance de deliberar ali. Ele quer só ver o reiço da eleição, faz parte da discricionariedade política do contexto para deliberar. Entende? Ah, mas isso não esvazia o poder presidencial de modo algum. Como esvazia, gente? No plano concreto, saindo do abstrato que a gente estava especulando aqui até agora. Em casos extremos, limites hipotéticos extremos.

No plano real, no plano concreto agora, o Lula exerceu a prerrogativa dele, teve tempo para indicar, teve tempo para trabalhar na aprovação, perdeu, faz parte do jogo, paciência. Vai ter mais tempo agora para conseguir emplacar a segunda indicação, que por sinal, eu entendo.

que pode ser até o mesmo Messias, sem nenhum problema, pode votar sucessivas vezes, perdendo, está valendo, enquanto estiver no mandato. Mas a única regra que eu vi sobre isso, Zavê, foi um ato da mesa do Senado de 2010, que diz que um rejeitado não pode ser sabatinado novamente na mesma sessão legislativa. É um ato infralegal, é um ato administrativo.

não vejo inconstitucional nesse ato, principalmente porque ele segue a mesma lógica da irrepetibilidade absoluta da medida provisória, por exemplo, que a MP rejeitada ou que tenha perdido a eficácia só pode o conteúdo dela ser debiado ano que vem, na próxima sessão legislativa, no caso, não é? Então segue a mesma lógica. Adiar para o ano que vem não é adiar indefinidamente.

Não é não apreciar. Naquela situação, naquele limite hipotético extremo que você colocou, de deixar indefinido, vamos lá. A gente disse que não tem como ter prazo. Não tem realmente um prazo específico. A Constituição sabe que poderia fazer isso, ou pelo menos regimentalmente. Mas o mais ideal seria uma emenda constitucional dizendo que nem um impeachment. 180 dias. Tá bom. Dá para as forças se movimentarem. É um prazo razoável. Ou nessa sessão legislativa, tá bom.

Até o final do ano, está ótimo. Prazo de sobra. Ok? Mas se fosse a deído no finalzinho da sessão, teríamos um problema, está vendo? Como os contextos podem alterar a questão do prazo. Então, em abstrato, eu penso que a solução do impeachment seria uma solução muito interessante. 180 dias. Para o presidente e para o Senado. E aí poder migrar para mandatos.

Então o jogo iria ser apressado por quem está no poder para poder exercer o seu poder de colocar o ministro na Suprema Corte. Entende a situação? Por isso que eu trabalho no plano abstrato com o que eu falei no início. No plano abstrato eu acho que o presidente que tiver em exercício com o Dabra Vaga indica, a apreciação ocorre quando ele indicar o jogo miga para o Senado. É cheques agora.

Quando vão apreciar a conveniência política da casa? Ah, mas o presidente do Estado tem muito poder. Não tem perda de contabilidade? Não necessariamente, porque, meu amigo, é a hora da pressão. É a hora da sociedade entrar em cena. É mídia, opinião pública, cidadãos, partidos, governo. É a hora da pressão. Bora, Lula. Indique logo e comece a pressão. Congresso contra o povo.

Quantas leis não foram barradas? Ano passado o PEC da blindagem foi barrado assim. Não, e tem... Os outros mecanismos de controle atuarem. Você pode escolher um nome que tenha autossíquio popular, né? Você mete um nome ali que a população vai engajar. Bora, olha. Olha a mulher negra agora. Joga a pressão pro outro lado, meu amigo. É cheques.

É isso, Davi. Esse instituto foi pensado pelo Hamilton, no Federalista 76. E a gente pode somar ele com o Madison no Federalista 51. Qual é a maior garantia da liberdade? É o interesse. Federalista 51, o Madison. É jogar o interesse contra o interesse. Porque os homens não são santos. Não são. E por não serem santos, eles costumam atuar muito mais com base em interesse.

do que por razões propriamente públicas. Não necessariamente públicas. Para mim, eu nem caminho, eu sou da linha do realismo político. Maquiavel, Weber, etc. Para mim, aí é o seguinte, não tem como exigir purismo. Eu não aprovei a indicação do advogado pessoal, Zanin, para ministro supremo. Mas aceitei, acho que o Lula Gil, dentro da prerrogativa dele, mesmo eu achando que não foi a melhor escolha republicana.

Nada contra o ministro Zanin. Nada. Mas eu acho que uma composição de Suprema Corte, por ser uma questão de freios e contrapesos, deveria ser um consenso coletivo maior, uma deliberação coletiva maior. Não uma escolha meramente pessoal do presidente, mas no modelo atual, ele tem margem para isso. E eu aceito isso como constitucional, ainda que eu não goste e nem ache o meio mais republicano.

nenhum problema na indicação do ministro Zanin. Mas eu acho que, democraticamente, a título de processo coletivo, seria melhor que o presidente não tivesse esse poder de indicar alguém tão próximo a ele. Do mesmo modo, agora com o Messias. Nada contra o Messias. Pessoalmente. Agora a gente está pensando aqui em termos constitucionais. A gente aqui está atuando como, diria o Rabel,

como forças produtivas da interpretação. Nós somos amantes e estudantes do direito constitucional. Os nossos ouvintes também, todos somos cidadãos e temos o direito de opinar. Estamos exercendo aqui uma opinião amparada na Constituição. Você pode até discordar de mim, é natural, faz parte. Mas a gente está honestamente, intelectualmente e honestamente buscando uma solução coletiva.

É isso que exige a democracia. A democracia não é só na hora de votar, nessas horas também. O próprio Rabo fala isso no Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. A gente está vivendo um pouco disso agora. O direito constitucional é um direito da política, do conflito.

E o consenso faz parte também. Só que o consenso não vem de antemão. Ele vem resultante desse processo. E a gente está vivendo isso agora. Então a gente está aqui honestamente tentando encontrar soluções. Eu estava debatendo com um amigo e ele suscitou que eu não estava pensando na Constituição porque a minha interpretação era mais negativa, digamos assim, não tão expansiva. Por ser realista, eu respeito muito a margem de atuação política dos poderes.

Ah, mas tem que obter a Constituição. É claro que tem. Mas e quando a Constituição dá essa margem deliberada? Uma escolha de ministro do Supremo pelo presidente da República é ato puramente político. Depois dos requisitos mínimos. Que são os únicos sindicáveis no caso. A idade, a nacionalidade brasileira, o notável saber jurídico e até abstrato. Convenhamos, né? Que é o notável saber jurídico. A Constituição não diz.

O ministro Zanin era só um advogado. Ah, um grande advogado. Beleza. Outro já prefere, não, tem que ser doutor. Mas às vezes tem um doutor que é só daquilo dali, uma coisinha só, e não tem uma visão holística de direito constitucional. E aí? Às vezes, você sabe, David, tem gente com mestrado ou só graduação que é um monstro de direito constitucional e de direito como um todo, que poderia ser um grande ministro. Então, até o requisito do doutor saber jurídico, ele tem uma...

Subjetividade grande. Há quem defenda que é aquele que tem na vida pública mais engajada, mas às vezes são pessoas ligadas a grupos políticos que estão ali por estratégia de poder. Então não tem como cravar objetivamente. Então, tirando para mim a nacionalidade originária, idade mínima e máxima, e a reputação ilibada que pode ser aferida judicialmente,

com negativas, ditas discriminais, por exemplo, há formas mais objetivas de filtrar isso daí, a reputação pública.

Entendeu? Só poderia... Eu não acho que pode notar o saber jurídico. Cabe ao Senado avaliar isso aí ao presidente. Se tem ou não. Está no juízo puramente político deles. Depois disso, meu amigo, quem ele vai indicar, no modelo atual, ele pode indicar até o advogado pessoal dele. Mesmo que eu não goste. Mesmo que eu não ache a mais republicana das medidas. Do mesmo modo que o Senado pode reprovar. E pode demorar na apreciação.

O que vai definir isso aí é o contexto político, a gente não tem como prever a priori. Entende? Aí, meu amigo, é hora da gente entrar enquanto sociedade, instituições, atores políticos, partidos, todo mundo fazer a pressão. Forças produtivas à interpretação, como diz o Haber. É isso, democracia, é agora que a gente tem que entrar no jogo. Não concordo, discordo, beleza. É hora de recomeçar a campanha pela mulher negra no Supremo.

Eu torci pela mulher negra do Supremo. O Lula foi com o Messias. Beleza, eu aceito que ele exerceu a competência dele nos limites, ainda que eu não ache que seja a mais democrática das escolhas. Mas faz parte do jogo. A quem discorde de mim. Democracia é isso. Faz parte. Segue o jogo. Bola pra frente.

Adriudo, cara, várias considerações sobre essa tua última fala. Eu quero começar com a parte que tu disse que essa vagueza que concede essa possibilidade ao Senado é deliberada.

eu colocaria um asterisco nessa palavra deliberada. Porque eu acho que quando a Constituição é desenhada, nem sempre, e eu acho que na maioria das vezes, elas não são desenhadas pensando em hipóteses extremas. Elas são pensadas em hipóteses que funcionam sob o bom senso.

e principalmente constituições que foram feitas fora do período de polarização afetiva que a gente está vivendo hoje, que a gente já conversou isso várias vezes, sobre como a Constituição dos Estados Unidos se sustentava muito mais nas tradições políticas, nas normas não escritas do que nas escritas.

E as normas não escritas, elas se sustentam na medida em que há um pacto político de pessoas com bom senso que dizem assim, olha, realmente eu detesto o outro lado ali, mas isso daqui, esse meio de campo aqui, não pode ser mexido. Tem um básico aqui que não pode mexer.

Nesse aspecto aí, eu acho que eu adiro aquela ideia de que, olha, não é porque a população não fez nada que ela aceitou, não. É que às vezes a população está cansada. Tanto é que existem pesquisas que mostram que a pauta política nacional, em geral, ela é conduzida por 10% da população engajada politicamente. Os outros 90% eles vão só seguir na boiada. E aí, nesse sentido, eu tipo...

eu faço primeiro um retrocesso. Primeiro, eu acredito que sim, um delay, um atraso numa realização de uma sabatina, ele tende, mas não necessariamente, mas ele tende a causar...

um problema de deterioração da capacidade do capital político do presidente. Lógico que alguns eventos podem chegar lá e fazer o cara... Aconteceu uma coisa aí, tipo, o Lula peitando o Trump depois que o Eduardo Bolsonaro conseguiu aquelas besteiras lá nos Estados Unidos. Mas a tendência, isso aqui você já falou pra mim várias vezes, a tendência do poder é se desgastar.

né? Então, vamos pegar o exemplo do Lula. Zanin foi indicado no primeiro, foi no segundo ano de mandato. Acho que foi até no primeiro. Acho que o Lewandowski saiu um pouquinho mais cedo, né? Que conseguiu até o AB com 24 horas, de 24 horas ele reativou o AB. Zanin foi aprovado com 56 votos, cara. 56. Zanin, não sei nem se tem mestrado em direito.

Zanin era advogado pessoal do Lula. O Zanin tinha muito menos predicados intelectuais e muito mais deméritos pessoais, por causa da relação de proximidade dele com o presidente, do que o Messias.

E o que acontece é que na medida em que o tempo vai passando, o presidente vai virando um lame duck, que é a expressão que os americanos chamam de pato manco. Vai chegando perto do final do mandato, ele vai estar cada vez mais frágil, mesmo às vezes você estando falando de um presidente que ainda tem uma possibilidade de reeleição. Principalmente a gente falando do Lula, que já está tentando ir para um quarto mandato, uma figura que já deve estar desgastadíssima no imaginário social.

Então, nesse aspecto aí, Adeildo, eu acho que quando a gente olha para as competências que elas foram desenhadas, elas foram desenhadas, sim, para não precisar de um prazo específico, mas eu acho que elas foram desenhadas para serem exercidas dentro de um período de razoabilidade. E é aqui onde está o meu maior desafio. Para os dois lados.

É, porque eu... Qual seria esse período de razoabilidade? Exatamente. Esse é o meu... Como se aferisse sindicais judicialmente? É exatamente o meu ponto. Eu entendi. Porque qual é o meu problema? Você entendeu, mas os nossos ouvintes talvez ainda não. A minha situação é o seguinte.

Eu acho que o seu argumento de que é uma discricionariedade forte, que eles podem fazer o que quiserem, eu acho que é um argumento extremamente válido, eu acho que é um argumento com elementos normativos muito fortes, muito convincentes. Mas eu não acho que é a interpretação que faz a Constituição funcionar da melhor maneira. Concordo.

E aí eu volto... Não é desejável institucionalmente. E aí eu volto para o meu ponto. O meu ponto é, eu acho que essa competência deles deveria ser exercida sob um critério de razoabilidade. Só que aí qual é o contraponto? Qual é o critério de razoabilidade? De onde é que eu estou tirando? É o judiciário que vai fazer?

Com que autoridade? Com base em que dispositivos normativos? É mecanismo de cheques, né? Como é que o judiciário vai definir como entrar na casa dele próprio? Se eu for tirar aqui da cartola e meter do orc, eu consigo fazer o que eu quiser aqui. Eu vou dizer, ah, romance em cadeia, tá, tá, tá, tá, tá.

Pessoal que gosta de Dworkin, calma aí, eu tô brincando, viu? Mas assim... Eu não gosto não, eu respeito. Mas assim... Eu prefiro Hart. Não, aquele negócio. Eu sou, eu como Adeilda, a gente segue uma tradição mais hartiana. Então você pode gostar do seu Dworkin aí e tudo. Eu não acho que seja a melhor opção, porque eu acho que dá muita liberdade no escrutínio de determinadas normas. Então, meu primeiro ponto aí, se você puder explorar alguns dois centavos aí.

quando a gente trabalha com critério de razoabilidade, tudo isso que eu falei nessa última exposição, essas limitações de razoabilidade, não seria mais interessante a gente estar pensando num critério, seja ele legislativo, seja ele judiciário, para colocar freios ao exercício arbitrário do poder?

Porque eu acho que você concordaria comigo que se o Alcolumbre quisesse segurar isso por mais de dois anos, isso seria arbitrário. Isso não seria discricionário. Perfeito. De certo modo, eu até falei um pouco já sobre isso, mas quero deixar bem claro também para os ouvintes para que não haja qualquer dúvida sobre a minha posição.

Quando você perguntou MS, ADPF, naquele caso extremo, lembra? Eu disse, uma omissão desproporcional seria eventualmente sindicável pelo judiciário. Mas antes de chegarmos nisso, é importante a gente lembrar que estamos falando de checks and balances. Por que o constituinte mandou o presidente indicar o Senado aprovar?

porque ele não quer participar do judiciário aqui, porque não é para o judiciário participar aqui. Depois que entrar lá, aí sim, o ministro está no judiciário e vai fazer parte do judiciário. Indicação de presidente sabatina do Senado tem que ser feita por esses poderes. E quanto menos este poder interessado aqui, mas na situação interferir, como alguns suspeitos surgem aí no debate público, melhor, mais checks, mais accountability. Concorda comigo? Esse é o ponto número um.

Porém, vamos lá. O que eu chamo de descristo na realidade, vamos ser razoáveis também. A gente sabe que descristo na realidade não é arbitrariedade.

E a Constituição também garante como direito fundamental a todos nós a razoável duração do processo, Davi, que pode ser estendida a um processo administrativo, judicial e legislativo, ou processos de deliberação que o lapso temporal sejam relevantes, como é o caso da composição de ministro do Supremo.

Não pode ser às pressas, mas também não pode demorar para sempre a de infinito, porque aí teremos um problema indicável judicialmente, eventualmente. Aí chegamos no problema que eu havia adiantado antes e você também retomou agora, mas qual seria esse lapso razoável? Aí que está. Eu penso o seguinte, é o contexto que vai definir, é o caso concreto.

Neste caso concreto, é o que eu posso falar. Em outro caso, eu não tenho como dar uma resposta. Mas neste caso concreto, Lula demorou mais de três meses, cinco meses, né? Para mandar. E quando chegou, o Senado foi breve. Não demorou, não. Quem demorou foi o Lula, diga-se. Quando chegou no Senado, foi rápido. Lula vai ter um lápis agora novo.

Mas este poder do Lula já foi exercido, ele perdeu. Ele pode tentar de novo, nem tempo ainda. E assim, existe um cálculo político aí que é legítimo, porque ele está olhando para a eleição dele, e se ele fizer outra indicação, por mais que ele faça uma indicação de uma mulher negra, pode ser que ele perca.

Sim. Ele pode estar imaginando, porra. Ônus do Senado. É, ele cria um ônus pro Senado, mas ele pode imaginar que se eu perder aqui, isso aqui pode me prejudicar nas próximas eleições. Aí ele segura pra indicar num lápis temporal que não seria possível ser antes da eleição. Jogo político, meu amigo. E aí a consequência da pessoa que tá defendendo o que é uma ordem é dizer que, então, cabe um ADPF pra obrigar o Lula a escolher?

levado ao extremo, o argumento seria. Pela mesma razão do Senado. Por isso que eu não vou por esse caminho. Lembre-se, a gente está falando de freios e contrapesos. Quanto menos o outro poder que vai ter a composição alterada interferir, tanto melhor. Quanto menos judicializarmos, melhor. Mais a sistemática de equilíbrio é respeitada. Então, eu acho fundamental isso. Não é que eu não queira de jeito nenhum. Apenas...

eu entendo que quanto menos intervenção judicial, melhor. Ok? Só em casos extremos. Então, o que seria, por exemplo, eu penso que um lapso de até 12 meses, aqui eu estou tirando da minha cabeça, é um critério puramente arbitrário meu.

Eu penso que o lápis de uma sessão legislativa ou um período para o presidente, por exemplo, e um período para o Senado, para equilibrar o jogo. Mas a gente tem o problema de fechar no final de mandato, no meio da sessão, né? Então, seria melhor 180 dias para um, 180 dias para outro. A solução da legislação é muito fácil. Uma emenda constitucional, acabou. História. Resolvido o problema. Doravante vai ser assim.

mas não temos. Aí, critério judicial, qualquer critério judicial também vai ser, de certo modo, uma escolha pessoal. Se me permite um adendo bem rápido nessa parte que tu tá falando aí, eu acho que, pela via legislativa, além da alteração constitucional que tu sugeriu, a gente tem a possibilidade do costume constitucional também.

Lógico que isso demora. No Brasil eu não apostaria nisso, meu amigo. As regras que estão sendo obedecidas, imagina os costumes. Puro pragmatismo, tá? É, não, concordo com você. O meu ponto aqui era fazer um paralelo, mas a ideia era mais para ilustrar as possibilidades. Para dizer que a gente não precisa ser só juristocêntrico, né? Apesar de que no Brasil a gente tende a ser, porque também por causa desses motivos que você falou, né?

O próprio legislativo não segue nem o próprio regimento, como a gente viu com a CPI.

Mas o ponto é, aquela regra do Mitch McConnell, na minha leitura, ela seria uma regra justa, uma regra razoável de dizer... Desde que aplicaram em todos os casos similares. E respeitado a tradição passada, né? O problema é ela. A regra pensada no vácuo...

Ela estava linda. Por quê? Porque ela era aplicada a gregos e troianos. O problema é que ela foi introduzida no meio do jogo. Se o Bichmann, quando eu estivesse dizendo o seguinte, ele, olha, ele desse pelo menos um indicativo. Ele dizendo o seguinte, ele, olha, nós vamos realizar essa sabatina aqui, mas a gente sentiu, enquanto Senado, que há um déficit de legitimidade do presidente no último mandato para fazer indicações.

Porque eu particularmente discordo. Não, e eu acho que isso é razoável em algumas situações. Eu vou te dar um exemplo. Tudo bem que a pessoa que vota no presidente, em tese, ela sabe que se alguém morrer na Suprema Corte, o presidente vai indicar. Mas digamos que a gente está nos seis meses finais e morre uma pessoa, e o cara já fez duas, três indicações naquele mandato.

Entendeu? Aí entram as regras não escritas, bom senso. Conveniência política. Mas é isso que eu estou lhe falando. Eu acho que o ponto todo que eu estou desenhando é dizer que existem certas saídas que estão dentro dos costumes constitucionais, que infelizmente não fazem parte da nossa cultura. A gente tem alguns costumes constitucionais. Inclusive, a gente tem alguns costumes inconstitucionais, que era aquele caso de devolver a CPI, devolver a medida provisória sem a votação.

que era outra coisa que eu acho absurda. Eu debati até com a professora Roberta Simões aqui sobre o tema, mas enfim, para dizer que existem saídas institucionais que não necessariamente precisam ser judiciais e não necessariamente são tão rígidas quanto uma alteração constitucional. Mas, desculpa, tu estava falando por que tu acha que a saída judicial não é boa saída aí, por aí.

Primeiro porque é o poder que vai ter interesse direto e a decisão dele pode interferir na composição da corte. Aí você dá uma certa esvaziada na sistemática de cheques. É o ponto principal. Porém, há critérios objetivos que ele pode controlar. Aí a questão da duração não razoável, que é um conceito jurídico indeterminado.

É o contexto que vai dizer para a gente. Não tem como. Ou se estabelece um prazo fixo constitucionalmente, ou a cada novo contexto desse, de senso político, forte, digamos assim, teremos um novo problema de bom senso. A classe política brasileira não tem um histórico de bom senso. Nem a judicial.

Bom, pois é, os poderes do Brasil, o Estado brasileiro, as autoridades instituídas. Então, como nós não temos uma forma muito clara de definir isso, aí que está, é muito marcado pelo elemento político. Por isso que eu ainda acho que a pressão política dos atores envolvidos é o elemento decisivo na coisa, que pode garantir a contabilidade junto ao presidente do Senado.

e junto ao próprio Senado, na hora de deliberar sobre alguma coisa. Mas lembremos que a sistemática constitucional de mandatos de dois anos no Senado, por exemplo, ajuda a gente a ter um marco temporal mínimo. Porque com certeza o presidente Alcoluba não sabe se vai ser reeleito ano que vem. Não tem garantia nenhuma disso. Ele vai querer exercer esse poder ainda esse ano. Nem que seja de uma conveniência nova. O Lula pode ganhar.

Se ele ganhar, o Lula vai votar forte, para cima dele, pós-eleição, ou ano que vem. Não é?

Assim como pode perder e mudar, mas aí entra no lugar da ignorância. Entra na questão da previsão constitucional de regras de jogo. A regra pode até ser ruim, mas ela é respeitada igualmente para todos. É o que importa para a gente, é o que estamos buscando nesse momento. Um consenso ou achar uma solução que seja mais democrática e republicana para o Brasil. Seja qual for a sua visão sobre o fato.

Todos nós somos atores do processo interpretativo. O que me importa como realista, Davi, é que, seja qual for a solução adotada, que seja um parâmetro isonômico, aplicável a todos. Por isso que a segurança jurídica requer uma emenda constitucional, delimitando prazos temporais, fixos, como o impeachment.

igualmente para as duas autoridades envolvidas, porque você evitaria o judiciário entrar no jogo, decidir de algo que interessa a ele diretamente. Isso dá uma certa esvaziada na sistemática de freios e contrapesos, gostando ou não. Todos nós temos as nossas ideologias e preferências pessoais, mas na minha hermenêutica, eu deixo muito claro para os meus alunos, eu abraço o republicanismo, a democracia e a liberdade.

tudo isso está ligado aos direitos fundamentais procuro deixar as opções pessoais político-partidárias relativamente controladas, porque o que a gente vê muito é um debate poluído demais pela ideologia, pelos interesses há uma captura da interpretação constitucional hoje no Brasil pela ideologia hoje eu entendo cada vez mais o projeto científico que é o CENIAN obrigado

Entende? Eu pergunto a muita gente que dá crítica no Senado hoje, honestamente. Se fosse uma indicação de presidente ou algum indicado que você acredita que não era bom para o Brasil, você estaria achando ruim a demora do Senado? Ou melhor, a demora não, que ele não está demorando não. Quem demorou foi o Lula, até agora, no caso concreto. A possível, eventual, talvez demora do Senado você acharia ruim? Honestamente, por uma questão de coerência e de violência de ignorância.

Ah, Deildo, você está sendo muito idealista, meu amigo. Não, a gente está tentando achar uma solução teórica, aplicável, republicana e democrática e isonômica. Tem que se partir do plano teórico, claro, porque é regra criada para ser aplicada adoravante. Se a gente tivesse essa cultura, as regras não escritas no Brasil seriam muito fortes, como foram um dia nos Estados Unidos. Infelizmente, hoje estão bem frágeis.

e nós iríamos começar a desenvolver uma cultura institucional, coletiva, mas sólida. Eu sou muito simpático, Davi, de, por exemplo, delimitar essa indicação para...

por exemplo, carreiras envolvidas, as funções essenciais da justiça indicarem uma lista sextupla, por exemplo. Uma ideia que me surgiu agora. Por que eu citei as funções essenciais? Porque elas trabalham mais diretamente com o poder judiciário e tem em tese uma vivência maior e uma experiência distinta. Advocacia, MP, Defensoria, ou mesmo o Parlamento.

O parlamento que vai aprovar não seria tão legal. Mas que fosse um processo mais coletivo. Uma decisão. Sei lá, a defensoria tivesse chance de indicar um. MP outra. Juízes outro. Entendeu?

Por aí vai. Aqui a gente já está fugindo. Eu quero voltar para dois pontos que ainda acho importantes na nossa conversa. Um outro argumento que aparece no debate público para dizer que a gente não pode deixar o Davi Alcolumbre solto, fazer o que ele quer, é dizer que isso caracteriza um desvio de finalidade. Como é que tu enxerga essa aplicação dessa teoria do desvio de finalidade que eu acho que no Brasil aqui, para atos políticos...

como é que eu definiria, eu acho que eu pegaria emprestado aqui a linguagem do Hans Herschel, atos de mega política, que é uma indicação de ministro de Estado, sabatina de presidente, de ministro do Supremo Tribunal Federal, isso daí começou, e aí tu me corri se eu estiver errado, começa com a decisão do Gilmar impedindo Lula de ser presidente, se eu não me engano.

Depois isso é aplicado numa decisão contra um ministro do Temer, não sei se era o Geddel. Está impedindo o Lula de ser ministro, né? Isso. Falou presidente. Ministro da Lula. Aí depois eu acho que foi o Geddel, não sei se foi o Geddel que foi impedido de ser ministro no governo Temer, depois o Ramagem no governo Bolsonaro, e depois, se eu não me engano, o desvio de finalidade também foi aplicado para o Daniel Silveira.

E agora o pessoal tenta expandir a aplicação do desvio de finalidade para uma ideia de que sabatina também, esses casos de sabatina também, é um desvio de finalidade se você não fizer a sabatina num período razoável. E aí eu conversei com alguns amigos e eles falaram, ah, Davi, é difícil você colocar um prazo assim, mas três meses depois que o presidente manda é razoável, é um prazo razoável, cara. Então se passou disso daí...

está dentro da razoabilidade, você pode judicializar. Essa é a leitura que eu recebi de alguns colegas. Como é que tu enxerga essa interpretação? Primeiro, esse prazo vai ao encontro do que eu estabeleci inicialmente, fazendo analogia com o impeachment, que eu acho uma boa analogia para a gente trabalhar. Três meses ou 180 dias, ambos são critérios arbitrários, convenhamos.

não tem como se definir objetivamente. Então, para ele tanto faz, o importante era estar claro, especialmente na Constituição, que é difícil achar que juiz, ministro da Corte vai definir isso daí. Repito, a definição da decisão do Supremo pode fazer com que um novo aliado de algum ministro na Corte entre ou não, ou do outro. Ou seja, é o poder que deveria estar fora do Supremo, do Supremo

dos freios e contrapesos interferindo na própria composição. Será que as pessoas estão enxergando isso? Entende? Então esse critério, na minha opinião, deveria vir dos outros atores. Esse critério deveria vir do legislativo por emenda constitucional. Ok?

esse é o caminho mais republicano e democrático, na minha opinião. Mas voltando ao ponto principal, desvio de finalidade. E não é seguido, se não é feito pelo Legislativo, como acontece em tantas outras ocasiões, se o Legislativo que também vai estar colocando um limite...

ao seu poder, então, é um cara interessado, então a gente está esperando que o legislativo se limite que é uma coisa que os poderes não gostam de fazer com as suas próprias prerrogativas. Não seria uma abertura para o judiciário fazer isso enquanto mecanismo de check? Não necessariamente.

Primeiro porque não necessariamente o Congresso estabeleceu a emenda dizendo que o prazo para o presidente indicar 180 dias até 180 dias e deles próprios, do Senado avaliar, até 180 dias, não necessariamente ele está se limitando.

Não necessariamente, porque pode ser que... Davi, veja, olha a experiência histórica. Vamos deixar de lado o Floriano Peixoto. Aquilo ali foi outro Brasil, outra época. Na Nova República, de lá para cá, raramente isso acontece. É muito difícil, muito raro, raríssimamente. Então, até mesmo para as forças envolvidas, não é bom demais demorar muito nisso.

Não é bom, de modo geral, é desgastante, é para bater na sua porta, tem outras demandas. Dá muito trabalho protelar esse processo deliberatório também. Então, não necessariamente o poder vai estar se imitando. Ele vai estar apenas estabelecendo algo mais claro para o exercício de uma competência que ele mesmo vai exercer naturalmente.

Aí o judiciário entrar nisso daí, repito, o judiciário pode ter algum interesse em um prazo que atenda a algum interesse. Para mim, dá uma quebrada na cidade de cheques. Mas também não pode ser um cheque? Pode. Contanto que, por exemplo, tem dois anos e não indico. Aí, meu amigo, passou de um ano, aí eu já acho que começa a ficar muito estranho. Mas isso tudo no plano abstrato. Porque no plano concreto, nós não temos esse problema. Não temos.

Entendeu? Lula mande, Senado, depois da eleição que seja, aprova. Não temos. Ah, e o desidentialidade? Eu não sou um simpatizante desse negócio de querer pegar um algo mais do direito administrativo, mais ligado à sindicabilidade de atos administrativos para atos de conteúdo puramente político.

que é o momento para decidir quando indicar um ministro da Suprema Corte, ou melhor, um candidato a ministro, e para decidir sobre esse candidato ser aprovado ou não. Aí a natureza é essencialmente, fundamentalmente política. O que é desvio de finalidade? Meu amigo, você pode discordar das razões do Alcolumbre.

mas pode ser que pessoas concordem com ele. Ah, mas ele pode estar pensando nisso ou naquilo. Beleza, cara, as urnas são um mecanismo de controle dele também. E a justiça, se comprovada algum tipo de coisa. A política, infelizmente, não tem como se ter um pleno controle judicial sobre ela. Por isso que ela acompanha o direito constitucional, e o direito constitucional é um direito da política, não tem como fugir disso daí.

Só que uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. Alguns elementos da política podem ser eventualmente controlados.

desde que haja comprovação clara. Vamos lá. No caso do Lula em 2016, você lembra da minha opinião sobre aquilo dali? Eu achava aquele levantamento feito pelo Moro foi muito estranho, muito contextual. Nem sei até hoje direito se podia realmente. Na época eu acho que tinha minhas dúvidas se poderia ter sido feito. Parecia um agente estratégico daquele momento. Nem a gravação foi legal mais, porque eu já tinha ultrapassado o tempo.

Pois é, que seja. Enfim, vários problemas foram levantados na época do debate. Então, muito questionável, academicamente, aquela decisão. Operacionalmente. Perfeito? Mas foi feito. Virou fato político. Se legal ou não, virou fato político. Então, pronto. Vamos lá. O fato é, se você, porventura, eventualmente descobre que uma nomeação está sendo feita para fugir do juiz natural, a gente tem um problema.

De regra. Não se pode burlar o juiz natural. É fácil você aferir um desigualdade. Fácil ou menos complicado. Agora, você aferir eventuais razões que não são objetivamente colocadas no espaço público. Do Senado, seja quem for. Lula ou a Columbre. Inferir desigualdade, aí é complicado porque muitas vezes se a pessoa não gostar daquilo dali, ela pode dizer que é desigualdade porque...

como fazem muito no Brasil. Fere a separação de poderes. Fere a moralidade. Fere isso, fere aquilo. Aí você abre margem para uma série de outras arbitrariedades e de limitação excessiva de exercício do poder político. Complicado. Se fosse fácil, a gente não estaria quebrando a cabeça aqui agora. Essa é a verdade.

Então, a prioridade, não sou um adepto dessa teoria de digitalidade que é mais ligada ao direito administrativo e não atos políticos por excelência. Um amigo falou, mas, por exemplo, a desapropriação, a escolha de desapropriar o inimigo político é uma escolha política. Opa, pera lá. A desapropriação é um ato administrativo. Tem critérios na Constituição e na lei.

há como se provar de exigualidade, violação em pessoalidade no caso, não tem nada a ver com a escolha do Messias para ser ministro pelo Supremo, por parte do Lula ou a rejeição pelo Senado, aí é diferente. Vamos lá, eu vi gente falar porque o Alcolumbre está querendo barrar aquilo ali, meu amigo, vem cá, eu vi o Cid Gomes falar que, a gente aprovou o advogado pessoal do Lula aqui, beleza, vá.

A gente aprovou outra vez aqui um aliado forte do Lula com o Flávio Dino. Beleza, vá. De novo. Tá bom, né? Não me parece muito republicano. Eu achei fantástica essa fala do Cid Gomes. Ele, como senador, sufragado nas urnas também, tem uma posição muito amparada constitucionalmente, convenhamos.

Ah, mas ele votou... Meu amigo, só me lembro do Bismarck. Se nós soubéssemos, se os homens e os cidadãos soubessem como são feitas as leis e as salsichas, até mesmo as melhores leis, lembram do Mensalão, várias leis, o governo nunca uma lei de cotas, podem ter sido aprovadas com práticas do tipo, não podem? Ou você acha que o governo aprova as melhores leis, inclusivas, só com adesão ideológica? E aí, vamos...

Dizer que uma lei é inconstitucional por desigualdade, uma lei de cotas, por exemplo, fica a reflexão, Davi. Então, cara, essas questões mais políticas, para mim, o melhor mecanismo de controle é a urna. Ah, mas o povo não tem tempo, concordo. Mas, meu amigo, paciência, algumas coisas vão evoluindo aos poucos mesmo. O que não dá é a gente querer achar que nossa opinião pessoal é o critério absoluto para definir as coisas. Entende?

e o poder se desloca numa margem constitucional, às vezes muito tênue entre legalidade e legalidade, constitucionalidade e constitucionalidade, mas ele tem que ter essa margem de atuação, porque senão fica engessado. Nós não temos como prever tudo nas regras. Daí, o amadurecimento das práticas institucionais seria tão importante no país, e começa com debates como esse, com pessoas sérias, honestas, querendo criar...

Mecanismos de controle social, midiático, político-partidário, institucional desses caras. Só vai se for acima, amigo. E nos atos políticos, aplicação de teorias mais do direito administrativo como desvio de finalidade são muito problemáticos e caem em aspectos muito sujeitos a outras arbitrariedades. Lembre-se, quando eu falo de escritividade, de indicação, de sabatina, eu não estou falando da arbitrariedade.

Repito, no limite hipotético extremo, eu acho que pode até durar para o mandato seguinte, mas se durar demais também no prazo, que naquele contexto a gente identifique que está demorando demais, excessivamente, aí nesse caso extremo,

limite hipotético extremo, haveria uma possibilidade de se indicar com a DPF, que eu acho que cairia bem. Então, na tua cabeça aqui, Adeildo, a gente está refinando ou até reformulando uma posição tua que foi dita lá no começo. Tu acha, então, que se um senador começa sozinho a segurar...

14 meses, uma sabatina de uma pessoa que já foi indicada, isso daí é justiciável de maneira justa. É, eventualmente. Em abstrato, eu admito essa possibilidade, não aprioristicamente. E muito menos no caso concreto atual. Não, no caso concreto atual, é muito complicado a gente dizer que isso é justiciável porque, veja, digamos que o Lula mande um nome novo hoje. Hoje. Certo? Hoje.

A gente está no dia 4 de maio hoje. Maio, junho, julho. Que era o período que o meu amigo falou, que é razoável. Julho já está o recesso. Agosto já começam as eleições. São outras prioridades. O pessoal do Brasil vai estar esvaziado. O pessoal vai estar lidando com outras coisas.

Então, contextualmente, não seria razoável pensar de que até o período eleitoral não está contando para o prazo da razoabilidade? Bom, vamos lá. Não necessariamente, porque contextualmente o Lula já perdeu. Ele vai ter uma prorrogação. Contextualmente, o arrasou dessa demora. Foi calado por quem?

Quem causa a demora toda? Quem deveria ter mandado um ano antes da eleição? Outubro, não é? Outubro. Contextualmente, quem atrasou? Quem causou essa pressão toda? Paciência, Davi. É como eu digo sempre, cara. Se ele tivesse escolhido uma mulher ou outra pessoa que não fosse um advogado, uma pessoa próxima dele...

Ele teria matado isso aí em dois meses. Ora... Em janeiro o cara estava aprovado. Não duvido nada. Olha, pode ser que tenha gente... Em dezembro mesmo o cara estava aprovado. Davi, pode ser que tenha interesses não republicanos querendo derrubar o Messias? Eu até aposto que existam.

Mas a própria indicação dele já não foi das mais republicanas. Aí que tá, é o outro lado. Davi, cara, o federalista 76, que eu ia falar naquela hora, a gente chegou com o caminho, que foi o pensado pra esse daí, mas as palavras do Hamilton são muito claras. Toda vez que o poder de preencher cargos é exercido por uma assembleia...

podemos esperar ver uma completa exposição de todos os afetos e desafetos pessoais e partidários. Aí ele fala, sobre as circunstâncias, sobre essas circunstâncias, no caso, qualquer escolha que se faça, em qualquer momento, será evidentemente o resultado

ou da vitória obtida por um partido sobre outro, ou de um acordo entre os partidos. E ele diz que em ambos os casos, o mérito intrínseco do candidato, meu amigo, será com frequência totalmente desconsiderado. Eu produzi um texto, que vai sair em breve, e a citação é fantástica. O próprio Instituto foi pensado para isso mesmo. Ele já previa isso.

Lá na origem, não tem como a gente querer pureza. Isso daí não dá, gente. Se for querer pureza, repito, o argumento das leis. As salsistas e leis, ninguém vai consumir mais, porque até mesmo as melhores leis, muitas vezes decorrem de acordos complicados. Qual foi a melhor constituição, a mais democrática da história do Brasil? A atual. Me parece ser inquestionável. Vocês acham que ela nasceu de um pacto lindinho, fofinho?

com todos os direitos republicanos em jogo? Olha o lobby lá de grupos de poder na Constituinte, Davi. Olha o acordo com o regime militar de exceção, para poder fazer concessão e abrir para a democratização. A nossa Constituição, provavelmente, ela foi feita com muitas razões não republicanas, e por isso a gente vai desconsiderar ela? Está vendo o perigo dessa tese desse pessoal aí?

Então, meu amigo, eu não trabalho com purismo, não. Eu sou realista político. Trabalho com fatores mais objetivos.

Entende? É, eu tô pra fechar, Deidu, você me permite? Sim. Olhando mais pra teoria do direito agora, né? O pessoal mais do orquinhano, ele vai olhar pra esse tipo de interpretação que tu tá avançando e ele vai dizer, olha, esse tipo de interpretação aí não é hartiana, não, isso não é positivismo, isso é textualismo, isso é formalismo. Você tá olhando pro texto e extraindo só o que tá ali e nada além disso. Alguns falariam até em anarco-textualismo, né?

Porque esse tipo de interpretação conferiria ao Senado um poder para parar o funcionamento normal do Supremo, que é uma instituição essencial, dada as suas hipercompetências, e, no final das contas, causaria um enfraquecimento da própria democracia.

partindo de uma frase que você mesmo concedeu. Você disse, olha, Davi, eu acho que a minha interpretação, eu acho que a interpretação, a conclusão a qual cheguei, ela não vai definir o melhor funcionamento do sistema constitucional. Isso é uma coisa que a gente concordou.

Não necessariamente. Partindo dessa sua conclusão e olhando para essa crítica que vem do não-positivismo, como é que tu responderia? Vamos lá. O que é romance em cadeia? Para quem alegou isso daí, para começar a história. O romance em cadeia é você olhar para o espelho, digamos assim, para o passado institucional. Quais elementos já foram decididos sobre isso antes?

do modo como o pessoal está imaginando aí. Entendeu? Quais os contextos específicos onde já vivenciamos uma situação de dissonância entre os poderes assim, para começar a história? Isso aí já acrescenta um outro ponto que a gente já deliberou também naquele artigo desmembrando o presidencialismo. A gente está diante de uma, acho que foi a palavra que tu usou, reacomodação dos poderes constituídos.

Então até para ler o romance em cadeia Ele precisa ser lido a partir dessa nova realidade Sim, faz o novo capítulo Que está surgindo agora E para você eventualmente fugir De eventuais situações passadas Você tem que fazer o distinguish Não é o que o Dorke falaria Em si, esse termo, essa expressão Mas é provar o que há de particular e novo E ter um ônus argumentativo de comprovar isso Entende?

eu não vejo violação a romance em cadeia o que eu vejo é um problema político contextual querer aplicar o romance em cadeia para uma decisão puramente política é você escolher uma teoria e pronto e acho que essa teoria que não está na constituição é a melhor para a constituição, uma teoria estrangeira

De onde você tirou que a teoria do Duor, que é a mais democrática adequada para a Constituição? E ainda lembrando que até onde eu me recordo, a teoria do Duor foi feita para os Estados Unidos. Tem uma importação dela e adaptação para outros países. Claro, civil law ou comulau, Davi? Então vamos importar para o modelo de civil law ou comulau assim, passivamente? Me parece que quem levanta essa tese está com alguns problemas a enfrentar aí.

Hart seria contra o que eu estou alegando, porque o Hart define a tese da discricionariedade para decisões judiciais, onde há indeterminação, onde não há clareza, que é o hard case, ele reconhece que o juiz cria direito. E aquela decisão não necessariamente vai estar aportada em critérios puramente jurídicos. O que eu estou falando agora? O que tem de contraditório eu ser um hartiano e defender o que eu defendo? O que eu estou falando agora?

O direito foi até, meu amigo, ali, ó. Presente indica, senhora da prova. Daí em diante, temos a penumbra rasteana, meu amigo. A zona de penumbra. Não há clareza como alguns acham que há aí. Clareza nos olhos deles. Me parece que, pra maioria, não há clareza. Porque a confusão é grande no Brasil. Institucionalmente, o debate público tá acontecendo em muitas posições diferentes. Concorda?

Cadê a clareza? Isso é o que o Reich chama de zona de penumbra, David. Textura aberta do direito, meu amigo. Está lá. E nessa hora, entra a tese da discricionariedade. Então, eu peço que quem levanta essa tese aí, veja melhor o Reich. Capítulo 7, eu acho. Textura aberta do direito. Não há qualquer incoerência teórica com a minha posição em relação ao que eu falei. Salvo o melhor juiz. Alguém me mostre mais claramente.

que não há nenhum... Pelo contrário, a mim parece haver uma coerência muito clara. Estamos na Constituição, nós vamos de textura aberta, que abre margem para mais de um sentido possível. É natural da linguagem. Tanto o Kelsen como o Hart trabalham com o caráter potencialmente indeterminado da linguagem. No caso, o do Hart faz a análise da textura aberta do Weismann, se não me engano, do Filosofia da Linguagem.

Entendeu? Então as normas fazem uso da linguagem comum. A linguagem comum é potencialmente determinada. Logo, as normas também são. Ou em abstrato ou mesmo no caso concreto. Que podem surgir dúvidas sobre a adequada aplicação da norma, que é o caso agora. E nesse momento, entra a tese da discriminalidade, que a gente vai levar para o plano político. Já estamos saindo do Hart, tirando do plano do juiz, indo para o plano político.

Então não há nenhuma incoerência com o Reich. Não enxergo. Salve alguém, me mostra isso mais claramente. Humildemente eu não enxergo. Entendeu? E nem acho que o Duarte explica bem isso daí. Qual a história institucional que a gente tem comprovando isso? Isso é uma cor de momento de contexto político. A história institucional mostra que já ocorreu cinco rejeições. A sexta.

E que todas elas são de cunho político. É isso que o Romance em Cadeia fala pra gente no Brasil. Ah, e outros que foram aprovados. Muitos têm ditaduras, parlamento restrito, CSEADO, não é verdade? Muitas ditaduras, pouca democracia mesmo de 88 pra cá no Brasil. Sim, teve um ponto que o Recoldo estava falando, que as sabatinas públicas transparentes só aconteceram...

a partir da indicação do Sepúlveda Pertence. A do Paulo Brossar foi só na CCJ em sessão fechada. Foi só com o Sepúlveda Pertence que começaram as sabatinas públicas, pelo que eu ouvi um comentário do Recondo, salvo engano. O Recondo sabe mais do que a gente saber a história do STF. Pois é, mas a informação está vendo? Então, qual história institucional a gente está falando?

está começando a criar essa história agora, a bem da verdade, se a gente for usar a tecnologia do Orkiniano, que não é obrigatória para ninguém. Se você é um acadêmico, Davi, que parte do referencial teórico do Orkiniano, eu acho que você deveria se apegar muito mais a outro conceito. Integridade.

Aí sim, porque aí o Dworkin fala, a integridade é outra coisa, o romance encadreia uma consequência disso. Mas a integridade, o princípio da integridade, na teoria do Dworkin, que exige a coerência do processo legislativo com o judicial.

Então, nem iria para a linha do romance, mas iria para a linha da ideia de integridade sistêmica. Mas, como eu falei na minha monografia ainda em 2016, a teoria do Dworkin é uma teoria legal, é uma teoria da vontade. É muito bonitinha, mas pouco realizável, praticamente. E nem acho que Dworkin e Alex superaram Kelsey Hart. Eles pegaram uma pedra, uma rocha muito sólida, e como uma boa água, rodearam.

Quem disse que a descrissionalidade judicial foi superada com romance em cadeia? Quando os caras tomam decisões à torta e à direita com base no Duorque, ou com base em princípios, com base em Alex. Inclusive contra a teoria do Alex. Vejam, Duorque e Alex são importantes para a gente desenvolver mais estratégias de tentar cercear a descrissionalidade judicial. Isso eu concordo e é mérito deles, perfeito? Mas eles não superaram.

a descritividade que o positivismo kelseniano e hartiano identificaram e descreveram. Eles não se propuseram a fazer teorias descritivas ou melhor, prescritivas, fenomenológicas, nem teorias críticas. Eles se propuseram a descrever o fenômeno e descreveram com uma precisão magnífica. É isso que acontece. Ah, mas com romance cadê você quebra a mente? Será, Davi?

Será que o juiz Hércules caminha sempre na linha da coerência, da integridade? Será que essa opção específica dele não faz parte da visão de mundo dele e os interesses dele? Será que realmente ele não está criando uma roupagem mais bonita e formal para a descricionariedade dele também? Para mim, eles rodearam bem a rocha, não transpuseram ela a fundo. Para mim...

a tese identificada por eles, Hart e Kelsen, de que em algum momento os juízes tomam decisões que não são puramente jurídicas, mas dentro da moldura, dentro da textura, digas. Entendeu?

não foi superada. Ainda que reconheça o papel da situação dominológica, importante, ajuda a compreender processos pré-hermenêuticos. Como funciona a interpretação. Isso não assegura a quebra da arbitrariedade. Ajuda a entender como o juiz decide. Não a evitar ou acabar a arbitrariedade, necessariamente. Do mesmo modo, Alex, meu amigo, quando chega lá no terceiro critério da ponderação, e aí, Davi? Em sentido estrito.

Você rodeou, rodeou, rodeou e chegou o problema de início lá no final, mais uma vez. Deu um contorno melhor. Até conseguiu dar uma filtrada em coisas arbitrárias, mas no final vai ter um momento, cara, que honestamente vai haver um desacordo moral razoável ou jurídico razoável que acontece de duas testes jurídicas serem igualmente válidas para um caso. Acontece.

Por quê? Porque o direito é a linguagem, e a linguagem é potencialmente indeterminada. Hart e Kells não defendiam isso, eles descreveram isso muito bem no direito. E os outros tentaram superar, massa, excelente, nos deram novos elementos para constranger verdade, concordo, mas não necessariamente acabaram com essa descrissionalidade ou acabaram com a arbitrariedade. Ou, mesmo reduzido, veja-se a prática jurisprudencial brasileira, que, como bem destaca o Vigílio,

um trabalho magnífico dele, às vezes o mesmo princípio serve pra cá e pra lá. Não é culpa do Alex, não é culpa do Oro, isso. Enfim, acho que a gente chegou no final. Se quiser fazer alguma consideração final, porque eu acho que assim...

Rapaz, eu estou satisfeito. Eu não sei se a gente esgotou o tema, porque até na medida que a gente foi falando aqui, foram surgindo questões novas. Cada conversa que a gente tem, Davi, é coisa nova que vai entrando. É difícil. Ai, que delícia. Eita, bicho. Aqui no Ceará, a gente dizia assim, aí dentro, né? Mas lá na terra da Bahia... O Torrano é baiano, ele me disse, eu fiquei surpreso.

Na Bahia, né? Eu confesso que é mais sonoro o Laele, mas eu sou muito barrista e gosto de falar aí dentro, no Ceará. Vai lá. Para os ouvintes, tá? Meu regionalismo. Deixe suas considerações finais entrarem. As minhas considerações finais são basicamente, quem está ouvindo, eu não peço que você concorde comigo, a minha ideia não é lhe convencer, é trazer elementos para o debate. Elementos que foram levantados honestamente.

com reflexões que eu tenho nos últimos dias, o Davi é quem mais me atazana, entendeu? Eu queria que os alunos perguntassem que nem o Davi, entendeu? Porque o Davi força o que eu tenho melhor, que é buscar soluções hermenêuticas no direito. Então, obrigado, Davi, por forçar a minha mente, porque se desenvolve muito o meu raciocínio jurídico e constitucional.

E os ouvintes, eu peço que compreendam quem discorda de uma opinião diferente e que, por favor, não achem que essa opinião é uma opinião de quem não se importa com a Constituição. Pelo contrário, eu me importo muito e procuro, já me conheço já há anos, como eu tenho sido coerente com o que eu defendo, com a minha posição teórica, não nego, não tenho vergonha. Pelo contrário, bato no peito e digo que eu sou positivista, normativista, que é muito mal compreendido, deturpado no Brasil.

E o positivismo me parece sendo a teoria que dá mais segurança jurídica para o cidadão. Por mais que não seja perfeita, mas nem a teoria é perfeita. Então, eu parto dessa premissa realista política, positivista, e nesse sentido, a minha perspectiva me faz pensar como eu penso no momento. Mas eu posso mudar amanhã. Agora só preciso ser convencido. Até agora ninguém me convenceu.

A não ser argumentos mais apelativos, mais emotivos, abstratos, abertos, que estão tão sujeitos aos vistos de um lado como do outro, que vale para os dois lados. Então, eu fico com essa linha de raciocínio. E obrigado quem aguentou até o final. É isso, pessoal. Nós ficamos por aqui. Um forte abraço e até semana que vem.