#146 Improbidade administrativa e a competência cientificadora dos Tribunais de Contas com Ismar Viana

Seja bem-vinda, seja bem-vindo ao PodContas, o podcast da Escola Paulista de Contas Públicas vinculada ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Você já pensou na relação entre improbidade administrativa e a atuação dos tribunais de contas? O nosso convidado de hoje desenvolveu sua tese de doutorado sobre o assunto.

Eu sou o Patrick Rafael Comparoni, servidor da EPCP. Estou acompanhado do meu amigo Leandro Dalolio, coordenador do Observatório do Futuro. E hoje nós temos o prazer de receber Ismar Viana, Auditor de Controle Externo no Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.

Ele vai falar conosco sobre sua tese de doutorado, intitulada Improbidade Administrativa e Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas, Pressupostos de Validade e Regularidade da Competência Cientificadora. Nosso convidado é professor, advogado, palestrante e autor.

Ismar também é membro permanente do Conselho Consultivo da Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil e neste ano tomou posse como conselheiro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.

No âmbito acadêmico, é graduado em Direito, em Letras, especialista em Direito Administrativo e em Direito Educacional, mestre em Direito e recentemente defendeu sua tese de doutorado, assunto desse podcast, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Ismar, seja muito bem-vindo e obrigado por participar do Podcontas.

Eu agradeço inicialmente, Leandro e Patrick, pelo convite às pessoas da presidente do Tribunal de Contas, a conselheira do Cristiano de Castro, a diretora da Escola de Contas, a Bibiana Camargo, e já inicio parabenizando a iniciativa do Podcontas, do próprio TSE São Paulo, que tem deflagrado debates.

qualificados sobre temáticas que impactam diretamente no exercício das competências constitucionais otorgadas aos tribunais de contas. Então, não é a primeira vez que eu participo aqui em eventos, a DCA São Paulo, seja virtual, seja presencial, o que muito me honra, o que muito me deixa feliz. Então, inicialmente, quero dizer que é gratificante poder falar dessa temática aqui com vocês.

Bom, então para a gente começar, Esmar, gostaria que você explicasse brevemente como improbidade administrativa e controle externo se relacionam. Se você puder falar um pouquinho sobre o percurso que o levou até sua tese de doutorado.

Seria muito bacana. Inclusive, você tem aí uma série de artigos, livros, abordou também um assunto em sua dissertação de mestrado. Então, se pudesse falar aí para a nossa audiência, quais foram as principais motivações para realizar um estudo em nível de doutorado sobre improbidade administrativa e controle externo?

Pois bem, Leandro, essa relação, eu diria que da propriedade administrativa com a atuação em alguns sistemas de responsabilização, ela não é nova, certo? Não foi inaugurada, por exemplo, pela Lei 14.230 de 2021, que produziu significativas mudanças na Lei de Propriedade Administrativa Reformada. Pois bem.

Fato é que, com a mudança da Lei de Improbidade Administrativa 8.429, que é de 1992,

o legislador trouxe para o plano normativo algumas exceções que deixaram ainda mais clara a importância da atuação dos, de modo de contas, nessa tutela ampla da probabilidade administrativa. Antes, porém, se olharmos diretamente para a lei em probabilidade administrativa, nós veremos lá no artigo 1º, no capítulo, no parágrafo 5º, que a lei já define claramente.

o bem jurídico tutelado por essa legislação. Cada sistema de responsabilização tem o seu bem jurídico tutelado. E a lei de improbidade traz lá que esse sistema vai tutelar a probidade na organização do Estado e no exercício das suas funções, com vistas a proteger a probidade, a integridade do patrimônio público.

Se formos para a Constituição Federal, veremos que a tutela de bens, valores e dinheiros públicos é íncita aos tribunais de contas. Então, os tribunais de contas protegem a boa e regular arrecadação e gestão de recursos públicos. Então, há uma tutela ampla. Se olharmos detidamente as hipóteses normativas...

Nos artigos 9, 10 e 11 da lei de improbidade, o artigo 9 busca responsabilizar o enriquecimento ilícito, o artigo 10, o prejuízo financeiramente quantificado ao horário e o artigo 11, aquelas ofensas graves aos princípios regentes da administração pública.

Se olharmos cada hipótese normativa, lá veremos que a atuação do outro lado de contas se encontra ali contemplada em diversos dispositivos, em diversos incisos desses artigos. Então, ainda que não fosse isso, o legislador colocou expressamente agora no artigo 21, parágrafo 2º, que as provas produzidas nos órgãos de controle e as correspondentes decisões deverão ser consideradas pelo juiz.

quando for condenar o agente num sistema de responsabilização por ato de improbidade. Fato, Leandro e Patrick, é que antes dessa mudança normativa, nós tínhamos nesse artigo de 1...

Uma simples menção normativa era que a aprovação ou rejeição de contas, ela independe, certo, para fins de sancionamento de um agente público ou privado no manejo de recursos públicos no campo da improbidade. Então, antes da mudança, nós tivemos esse dispositivo lá, que permaneceu com mudança. Ocorre que, com essa inserção no parágrafo segundo,

trouxe, eu diria, o elevado ônus argumentativo decisório para o juiz, ainda que o agente tenha lá a sua aprovação de contas, a sua rejeição, o juiz vai ter que considerar as provas produzidas e as decisões. Então, antes das mudanças, os ministérios públicos já solicitavam, ao sinal de contas, essas instituições, essas decisões, para instrumentalizar ações de improbidade.

Hoje, isso parte, é mais do que um uso, é um dever do julgador considerado. Então, digamos que alguma gente tenha as suas contas aprovadas, por exemplo, pelo Tribunal de Contas, o juiz, na improbidade, vai ter que justificar adequadamente.

Claro que não há uma vinculação, mas há um dever de motivação. O porquê ele vai condenar esse agente por um ato de improbidade administrativa quando o Tribunal de Contas aprovou aquele ato, a regularidade daquele ato. Veja que, muito embora o artigo 21 coloque lá que independe, o parágrafo segundo que está dentro desse dispositivo trouxe esse dever para o julgador.

As instruções, a partir disso, elas devem ter um elevado grau de aderência ao texto funcional. E aí, se olharmos o artigo 73 da Constituição, ele remete ao 96, inciso 1a, e que diz que...

Os tribunais de contas, na sua processualística, devem respeitar os direitos e garantias processuais das partes. Quais sejam as partes? Aquelas que têm o dever de prestar contas aos tribunais de contas. E prestar contas não se limita àquela apresentação de contas por aquele que é secretário de Estado, prefeito, governador, não somente.

É possível que algum agente privado, mas que tenha manejado recursos públicos, também tenha esse dever de prestar contas. E quando eu digo que há uma relação muito direta entre a improbidade e o controle externo, se olharmos aqui, estamos falando do dever de prestar contas. O artigo 11, inciso 6 da lei de improbidade, ele diz que constitui ato de improbidade quando...

O agente deixa de prestar contas, ou seja, se omitir um dever de prestar contas, quando pode não fazê-lo com vistas ao contrário de regularidade. Essa é a hipótese normativa da lei que traz esse dolo específico no âmbito da improbidade. Pois, eu diria que o ingresso dessas mudanças no nosso ordenamento jurídico, eu tive acesso a uma ação avisada pela União do Ministério Público em Goiás. E lá em Goiás aconteceu que o agente, ele...

reiteradamente deixou de atender a uma requisição do Tribunal de Contas, e não apenas uma presta-se de contas. Então, nesse caso específico, a omissão de dever prestar contas, ela constitui uma irregularidade no controle externo, que seja a reprovação do ato, a irregularidade de um ato e-se de contas. Só que essa mesma omissão não deveria prestar contas, sim um processo do Tribunal de Contas.

restar configurado, por exemplo, que houve uma reiteração do descumprimento. A título de exemplo, digamos que foi deflagrada alguma denúncia, algum cidadão, no exercício do controle social, com base no artigo 74 da Constituição, ele provoca o TCE São Paulo, indicando que há um indício de irregularidade atribuído àquele gestor.

Ou seja, ele está investido em um cargo público Esse mesmo agente Ele é instado pelo tribunal A prestar esclarecimento sobre esse fato Ele simplesmente talvez pense Olha, eu não estou obrigado a produzir prova contra mim Porque a denúncia Atinge também O meu CPF E aí ele simplesmente Está diante de uma

Em uma situação em que ele pode invocar o direito ao silêncio, na percepção dele, só que ele esquece que há um dever de prestar contas. Então, ele não pode se eximir de prestar contas ao tribunal. Nessa situação, ele é o mesmo denunciado. Veja aqui o dispositivo da lei de improbidade. Ele indica que...

com vistas ocultais irregularidades. Então, se ele se nega a cumprir essa requisição, ele é o próprio denunciado, há um indicativo de que essa negativa se deu com vistas ocultais irregularidades. Então, portanto, esse mesmo agente, ele passa a responder no tribunal de contas por uma irregularidade, que é omissão do dever de prestar contas, mas que essa omissão não exige esse especial fim de agir, que é com vistas ocultais irregularidades, diferentemente do que há na improbidade.

Mas o fato é que o senador de contas, assim como esse exemplo de Goiás, para caracterizar essa reiteração, esse dolo, reitera essa requisição. E o gestor insiste em não responder. Então, nesse caso, o que é que o senador de contas vai fazer? Ele está diante de uma irregularidade e, hipoteticamente, se enquadra em um dispositivo de droga de improbidade. Nós temos Leandro e Patrick.

um dever institucional previsto na Constituição de, se nós de contas, se identificarem. E essa certificação não é mera comunicação, eu explico mais adiante.

ela impõe, por conta de contas, quando apurar uma irregularidade que ele identifica que há um abuso ali, ele tem um dever de se identificar ao Ministério Público competente, porque isso, nesse exemplo aí, configura improbidade, e também, hoje, a própria, ao ente federativo lesado, ou seja, à advocacia pública. Digamos que, nesse exemplo que eu trago, seja relacionado a algum...

Secretário do Estado, a PGE de São Paulo vai também ser cientificada e o Ministério Público. Isso porque, a despeito da lei de improbidade administrativa reformada não ter colocado expressamente no texto normativo a legitimidade da advocacia para poder ajuizar essa improbidade, o fato é que o Supremo Tribunal Federal, na DI 7036, entendeu que...

as advocacias públicas também são legitimadas. Então, essa certificação, ou seja, o último modo de contas, apurada a essa omissão do dever de prestar contas, e tendo indicativos de que também pode haver uma subsunção, um enquadramento nesse 6º do artigo 11 da lei de improbidade, vai se edificar.

No plano constitucional, há o 71, inciso 11, que traz isso. No plano infraconstitucional, a própria lei de improbidade também traz isso no artigo 7, que põe essa cientificação de qualquer instituição, qualquer direito público, identificada essa irregularidade de configurar a ato de improbidade, se identificar outro sistema. A pergunta que se faz é...

Será que essa certificação vai se dar no primeiro momento em que o tribunal identifica essa irregularidade potencialmente enquadrável com a improbidade? E aí é que surge o objeto específico da tese, a partir de uma leitura sistemática do texto constitucional e à luz de uma processualística adequada, até porque o texto constitucional, quando ele fala em devido ao processo legal, ele não se limitou ao processo legal, devido, e devido é justo e adequado, razoável.

Então, a tese traz algumas teorias, como a teoria da segurança jurídica, a teoria dos direitos fundamentais, na perspectiva de um direito fundamental a uma organização e a um procedimento adequado. Então, o texto funcional, ele fala em abuso apurado, diferentemente do texto funcional de 67, que falava em verificado. E o termo apuração, ele tem um sentido de alcance diferenciado.

Tanto assim é que as legislações infraconstitucionais pós-88, a exemplo da própria Lei 14.133, de 2021, que lá no seu artigo 169, parágrafo 3º, liso 2, ela traz que, se houver uma apuração devida e se identificar uma irregularidade que configure ilícita em outro sistema, é se identificado o Ministério Público. Então...

Não é nesse primeiro contato que o auditor tem, que o procurador, que o conselheiro tem, que vai ser certificado o Ministério Público. Tem que haver uma instrução, um julgamento e aí, como se trata de uma competência do Tribunal de Contas, o tribunal, por meio dos seus colegiados, Câmara ou Pleno, vai certificar o órgão competente. A tese traz a mesma lógica.

da lei 64 a 90, que é a lei das ineligibilidades. Se olharmos lá, o artigo 1º, esses 1 a linha Z, ele trata que...

Ele remete a uma decisão colegiada que não seja suspensa por decisão judicial, que seja algo já transitado e julgado no tribunal. Mas, Ismar, isso inviabiliza uma comunicação interinstitucional entre Ministério Público, Democracia e Tribunal de Contas, dada a potencial...

ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em outro sistema? E já antecipo para vocês que não é possível sim haver esse compartilhamento. Só que esse compartilhamento não se confunde...

Com a cientificação, porque a tese defende que esse ato de cientificação é um ato de controle externo, assim como um ato judicial, assim como um ato legislativo e assim como um ato administrativo, ou seja, ele é dotado de efeitos jurídicos. O ato de controle externo é uma espécie de ato jurídico. Então, quando o Tribunal de Contas materializa essa competência constitucional, lá no 71, inciso 11, ele precisa ter uma instrução encerrada em um julgamento.

Aí sim eu terei abuso apurado Isso porque essa competência Ela se encontra lá elencada Assim como as demais competências Como a do 71.4 De auditoria e inspeção Assim como a do 71.1 de apreciar contas

Assim como a do 71.8 de aplicar sanção e de imputar débito. Então, ninguém sai aplicando sanção e imputando débito monocraticamente. Então, o legislador constituído e originário optou pelo sistema de tribunal de contas. Nós temos no mundo dois sistemas de controle do setor público, de auditoria do setor público.

o da leitura geral e o do tribunal de contas, que é o órgão colegiado. A leitura, a literalidade do artigo 71 é clara. Há um tribunal de contas com PET. Não disse o legislador constituinte, que é o conselheiro com PET, que é o auditor de contorno externo com PET ou que é o procurador com PET. Então, há que se reconhecer à luz dessa leitura sistemática de que há uma colegialidade processual decisória. Então, a tese busca, primeiro, trazer...

uma definição, sentido e alcance dessa competência cientificadora. Então, assim, buscamos densificar normativamente em que consiste essa cientificação. E trabalhamos em tópicos próprios lá, esse compartilhamento, essa atuação entre diversas instituições.

que inclusive tem base normativa no princípio da cooperação já prevista no CPC. O próprio CNJ, desde 2020, já tem uma resolução, a 350, que traz essa possibilidade das instituições se comunicarem entre si. Claro que cada uma dentro do seu plexo de competências.

Eu não posso, por exemplo, pegar um auditor de controle externo e fazer com que ele materialize uma competência institucional do Tribunal de Contas dentro do Ministério Público comum. Ou seja, se eventualmente precisar ter uma cooperação, que sejam instalados processos próprios no Tribunal de Contas e um inquérito civil ou um procedimento investigativo prévio no Ministério Público. E aí é um compartilhamento de elementos de prova ou de elementos de informações.

que não se confunde, reitero, com essa competência cientificadora, que é uma competência própria e que, de modo de contas, ele vai cientificar após o julgamento. Tem diversas hipóteses, inclusive a tutela do concurso público, artigo 11, inciso 5, da lei de improbidade reformada. E a fraude ao concurso público não é só a fraude no certame si, é quando há contratações temporárias fora do permissivo constitucional ilegal. Então, isso pode, à luz do próprio STJ, configurar um ato de improbidade. E...

A Constituição otorgou aos Tribunais de Contas uma competência própria de apreciar para fim de registro os atos de admissão de pessoal, aposentadoria, reforma e pensão, ou seja...

Se olharmos o que é organização do Estado, ou seja, inicialmente eu trouxe que o sistema de improbidade tutela a probabilidade na organização do Estado. E esse tópico específico na Constituição envolve o do artigo 18 ao artigo 43. E aí passamos pelo artigo 37, 2, 5. Então, o Tribunal de Contas atua diretamente, interligado com essa tutela da probabilidade na organização do Estado e no exercício das suas funções.

as licitações, as contratações públicas. E para além disso, a tese traz essa interação entre os sistemas de controle externo exercido pelo sistema de contas e a improbidade, mas também...

com reflexos no sistema de responsabilização eleitoral. Em que tópico? Nós temos na lei das inexibilidades duas citações da improbidade administrativa. Uma na linha G, que é a inexibilidade de contas, e outra na linha L, que é a condenação por ato de improbidade.

Mas, se vocês forem fazer uma busca no IPCE, verão que parcela significativa das ineligibilidades, e a tese traz dados nesse sentido também, decorre de julgamento pelos termos de contas. O que é que traz esse dispositivo da lei das ineligibilidades? Se houver o julgamento, no termo de contas, e que a irregularidade configure ato doloso de improbidade, esse agente ficará inelegível. Então, veja que a tutela da propriedade administrativa...

Ela é íncita à atuação ordinária do Tribunal de Contas, porque quando eu digo que há um dever de tutela da probabilidade de todas as instituições, não estou aqui a dizer que o Tribunal de Contas responsabiliza o agente para fins de ato doloroso e improbidade. Não é, porque essa é uma responsabilização judicial. Entretanto...

Perceba que a tese também traz diversas decisões do TSE e demonstram que a decisão do outro lado de contas, ela abre um tópico específico, dizendo que aquela irregularidade, ela configura em tese ato de improbidade. Então, o Ministério Público, por deflagrar o inquérito civil para apurar para a feira de improbidade, e o sistema de responsabilização eleitoral, também para fins dessa adequação normativa à linha G. Então, me parece que há insumos suficientes.

para demonstrar essa ligação, essa interação do controle externo exercido pelos sinais de contas com o sistema de responsabilização por ato de improbidade administrativa, com reflexos no sistema de responsabilização eleitoral, naquilo que toca em condenação por irregularidade que configure ato doloso de improbidade. Então, não sei se me fez entender, mas estou aqui à disposição para esclarecer eventuais dúvidas que eventualmente surgirem.

Excelente introdução, Esmar, sobre o assunto. E você tocou já em alguns aspectos da tese, mas a partir de agora eu gostaria de abordá-la mais diretamente e pedir para você explicar de modo mais central, explicar para a nossa audiência do que a tese de doutorado trata. A tese trata dos pressupostos.

de validade e regularidade do exercício dessa competência cientificadora. Então, retomando, definir o que é a competência cientificadora é o ponto de partida. Então, essa competência cientificadora está prevista no plano constitucional, no artigo 71, inciso 11. É bem verdade que lá fala representar. E aí eu trato, explico o porquê cientificar, e cientificar não é meramente comunicar.

Para o direito, a intimação tem um sentido de alcance, a citação tem também outro sentido de alcance, e assim como é a cientificação, e eu trago na tese que essa cientificação é um ato de controle externo.

que vai ocorrer após a observância de um devido processo legal. Então, é um ato do tribunal e que, não tendo sido observados os pressupostos de validade e regularidade, essa competência simplificadora, ela padece de vício de legalidade. Então, trato aí, primeiro, a competência do agente para poder auditar, para poder investigar, para poder estudar o processo.

A competência do Tribunal de Contas em apurar aquela irregularidade no âmbito do controle, a aderência do processo ao princípio da defesa do contraditório da assiduância jurídica, diversos princípios do direito administrativo sancionador, para que essa competência tenha uma validade. Isso porque...

Diversas pesquisas no Brasil abordam a vedação ao business need. Ocorre que o Brasil adota a independência entre as instâncias. Me parece que negar essa independência entre as instâncias não vai contribuir, eu diria, com esse debate em torno de tutela ampla da probabilidade administrativa. Então, o sistema de responsabilização por atividade é autônomo. O sistema de responsabilização, no outro lado de contas, é igualmente autônomo.

E a tese traz o conceito de sistema de responsabilização até a luz daquele que traz o professor José Roberto Memento Oliveira, que o trono de contas ele tem o bem jurídico próprio tutelado, ele tem um processo, ele tem sanção própria, é um órgão autônomo. Então, ele é um sistema autônomo de responsabilização. Então, esse ato de cientificação ele deve cumprir esse pressuposto de validade e regularidade.

no exercício das competências do final de contas. Então, temos essa competência cientificadora no plano constitucional, que é o 71,11, e temos também aquilo que a tese traz, que é a competência cientificadora infraconstitucional.

que está prevista, ou seja, eu trato de forma geral, ou seja, competência infraconstitucional geral, que está prevista nas leis orgânicas dos tribunais de contas. Então, adota o TCU como parâmetro até por conta da simetria constitucional, o artigo 75 manda que os tribunais de contas dos estados e municípios em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em meio lugar a explosão em

sigam esse modelo de fiscalização e de estrutura e de ensinamento do TCU. E a lei lá do TCU, ela reproduz aquilo que está no texto funcional e avança. Avança a ter que indicar o ato inquinado e definir responsabilidades. O que reforça a tese de que essa certificação não é uma mera.

Ela precisa tratar, indicar aquele ato inquinado porque o Tribunal de Contas entende ainda que em tese que aquela irregularidade é configurada à improbidade. Precisa dizer qual foi o agente responsável pela prática daquele ato.

Isso porque essa cientificação não se confunde com uma mera comunicação de um agente público, monocraticamente falando, por exemplo, um padre, que identifica algum ato como sendo potencialmente um ato de propriedade. A recepção dessa...

A certificação funcional não se confunde com a recepção de uma certificação institucional. Perceba que o agente de exerção ampla defesa, o auditor concluiu, encerrou a instrução, passou pelo Ministério Público de Contas, criado junto ao tribunal.

O relator em seu voto, ele valorou isso, levou a pleno, o pleno colegialmente acolheu. Então, não se trata de uma cientificação funcional comum.

Então, eu trato a cientificação constitucional no 71,11 e trato de todas as leis orgânicas dos 33 senhores contas e tratando da cientificação geral. E trato também da cientificação especial, infraconstitucional, trazida em diversas legislações. E aqui traria como exemplo o próprio artigo 7º da Lei de Improvidade Administrativa Reformada, que impõe esse dever de cientificação.

Reitero, o artigo 169, parágrafo 3º, inciso 2 da lei 14.133, que é a lei de licitações de contratos, que também põe essa cientificação e traz lá o termo, após a apuração, individualização de condutas. Então, assim, não é uma mera comunicação, é preciso apurar no processo sancionatório próprio. A própria lei das eleições, que traz lá no 11, parágrafo 5º.

Ou seja, os tribunais de contas têm o seu prazo para poder enviar a relação de gestores que tiveram contas julgadas irregulares. Diferente da lei complementar 6490, essa certificação não fala em ato de improbidade. E por que não fala? A lei 6490 foi alterada em 2010 pela lei complementar 135, a famosa lei da ficha limpa.

E que mudou esse texto normativo Passando a exigir Ato doloso de improbidade Ocorre que nesse período Esquecendo de modificar a lei das eleições Que trata dessa relação de gestores A famosa relação de contas Entre aspas, de gestores ineligíveis Na verdade o tribunal de contas Ele não reconhece a ineligibilidade do agente Ele basicamente Ele científica A outros sistemas Esse agente aqui teve contas julgadas irregulares Não esquece

Ocorre que a tese defende que essa certificação não deve ser tão somente de gestores que tiveram contas julgadas irregulares. Não, é preciso que. A finalidade desse artigo 11, prazo 5, da lei das eleições é exatamente fazer com que essa linha de reino da 6490 do artigo 1º, ela possa ser concretizável. Então, defendemos que...

A despeito de não ter havido mudança na 9.504 de 97, essa relação só deve constar àqueles gestores que tiveram contas julgadas irregulares e a decisão do tribunal tenha reconhecido que, em tese, aquela irregularidade configura um ato improbável. Porque a finalidade dela é basicamente fazer com que esse agente possa ser reconhecido e ineligível com base na lei complementar 6490. E tem essa exigência.

Não é só uma conta irregular, é que essa irregularidade é configurada de improbidade administrativa. E não foi sem razão que o TCU, na gestão do presidente Bruno Dantas, diante desses entendimentos do TSE, alguns consideram que presume ser elegível o agente se a decisão do tribunal nada falou sobre o enquadramento daquele agente ou daquele ato na Lei nº 6490. Então, o ministro Bruno Dantas, enquanto presidente...

enviou um memorando aos órgãos de assedutoria que passassem a considerar nas instruções. Ou seja, as instruções dos tribunais de contas, elas são conclusivas se o ato é regular, se é irregular, se é regular com ressalvas, se após apuração...

Há juízo valorativo de conduta para poder aplicar a sanção ao agente. Então, se aplica com base no 71,6 da Constituição. Se aquela irregularidade seja imputação de débito. Então, além desses consecutários, que também a instrução não seja conclusiva quanto à cientificação ou não.

Se olharmos as leis orgânicas dos tribunais de contas, e usa a lei orgânica do TCU, artigo 1º, parágrafo 3º, inciso 1, da lei orgânica do TCU, ela traz o que? Que a decisão do tribunal é integrada pelo voto do relator, e o voto do relator deve constar necessariamente.

as conclusões dos órgãos de auditoria e instrução, o parecido do Ministério Público, os argumentos de defesa, e aí o plano vai deliberar. Então, o plano vai deliberar sobre aquilo que a instrução trouxe. Portanto, se o auditor entendeu que aquela irregularidade em tese configurada com improbidade, o relator vai ter que valorar. Não há uma vinculação, até porque a instrução é opinativa.

Mas ele vai ter que valorar se de fato se enquadra ou não. E quem é que vai decidir é o colegiado penário, se vai se identificar ou não. Ou seja, sendo um ato de controle externo, seguido esse rito, o tribunal vai se identificar. Mas, Mar, se não houver essa eventual se identificação, mas na instrução constou que deveria se identificar.

Pois bem, falamos no início que a lei de improbidade administrativa reformada, lá no artigo 21, parágrafo 2º, ela trouxe que o juiz, na aplicação da sanção por ato de improbidade, vai ter que considerar as provas produzidas e as decisões. Portanto...

Pode o promotor de justiça, pode o juiz requisitar o tribunal as instruções e decisões. E entender que naquele caso, sim, a instrução entendia que era ato de improbidade e valorar a instrução. Dizer que, de fato, a instrução trouxe esse título. Porque, veja que o texto normativo segregou provas produzidas e decisões. Isso, na prática, já era feito. Só que no plano normativo, não. Então, o legislador colocou no plano normativo.

essa segregação entre produção probatória e decisão. Por quê? Nós temos uma dialética processual em que necessariamente o relator pode não seguir a instrução, pode ter um posicionamento realmente diferenciado. Então, portanto...

Temos aí no plano infraconstitucional também a lei das eleições. Temos, já falei, a lei 14.133 e as leis orgânicas dos treinórios contos. Para além, já falei também do artigo 7º, que também é uma certificação infraconstitucional. 7º da lei de improbidade administrativa reformada. Então, há uma base normativa, eu diria que considerável, que já impõe essa certificação.

E aí alguém questiona, mas Ismar, e o cidadão não poderia levar também ao conhecimento do Ministério Público? E a pergunta que eu faço é, você na condição de promotor recebe uma denúncia de um cidadão sobre um ato que potencialmente é ato de improbidade. O valor que você considerava vai ser o mesmo valor de uma instituição de Estado autônoma e que tem a tutela de bens, valores e dinheiros públicos? É bem verdade que não. Então, por isso que defendemos que esse ato de certificação...

ele é dotado de efeitos jurídicos relevantes e que pode impactar, na esfera de direitos subjetivos, de servidores públicos, de agentes privados que manejaram recursos públicos, que de alguma forma podem ter gerido ali um convênio. Então, esse agente pode ter o seu patrimônio afetado, a sua honra afetada. Ele pode ficar inelegível, ou seja, impossibilitado de exercer um direito fundamental sensível, que é o direito de ser votado.

Essa preocupação foi que me levou a escrever sobre essa temática. Maravilha. E, Esmar, diante do que já foi exposto, então como que a gente pode definir esse conceito de competência cientificadora no contexto dos tribunais de contas? Perfeito. Retomando, o texto funcional, ele fala em abuso apurado. Então, essa competência cientificadora... ...segura.

Ela só pode ser exercida após um devido processo legal em que tenha havido a ampla defesa e o contraditório. Aí, eventualmente, alguém pode perguntar, mas o agente vai precisar se defender à luz do contraditório e da ampla defesa na perspectiva da improbidade? E a resposta é negativa. Por quê?

O treinador de contas não tem competência, Leandro, para poder responsabilizar um agente por ato de improbidade administrativa. Então, a ampla defesa e o contraditório que exige para fins de cientificação é dentro da irregularidade do controle externo. Se olharmos as decisões do TCU...

Para que seja deflagrada uma aceitação, se for necessário que a instrução já indique a irregularidade, a norma violada, o agente a quem é atribuída essa prática. Então, ele vai se defender. Na conclusão...

Estrutória O agente, o órgão de controle vai dizer Olha, isso em tese Isso configura ato de improbidade Só que o tribunal Não está responsabilizando o agente Por ato de improbidade Daí porque não se faz necessário

que o exercício dessa competência cientificadora, ele se dê também à luz do contraditório e da ampla defesa. Então, a competência cientificadora, ela vai se dar, certo? Depois de uma produção probatória e de uma decisão. Então, explicado no processo legal, o Tribunal de Contas vai entender ou não se exerce aquela cientificadora. Aí uma segunda pergunta que surge. Mas há prazo de recurso, há interposso de recurso. O Tribunal pode cientificar e aí eu me valho...

da lógica normativa do artigo 1º, inciso 1, alínea G, da lei complementar 6490, que exige uma definitividade no âmbito do controle externo. Então, se eventualmente houver interposição de recursos, é possível que o agente abra um tópico em seu recurso para dizer que aquela irregularidade não configura ato do Luz em propriedade.

E aí, na instrução recursal do julgamento, pode ser que o tribunal afaste, chegue à conclusão de que não há o elemento volitivo, dolo.

E aí eu entro nesse ponto, porque alguém pode questionar, mas o dolo do controle externo não se confunde com o dolo da improbidade administrativa. Concordo. O dolo para fim de responsabilização do controle externo é o dolo do artigo 28 da Lindby. E aí, ouso dizer que o dolo da improbidade administrativa é o mesmo dolo do direito penal, o dolo finalista. Ou seja, é preciso que...

Se demonstra que o agente quis alcançar o resultado ilícito. Ou seja, quando o artigo 1, inciso 6, eu vou me manter nesse dispositivo para facilitar a compreensão dos ouvintes, que fala da menção do dever de prestar contas. Quando exige lá convictas ou cotar irregularidades, isso é um dolo, seja finalista, da teoria final, e não aquele dolo para frente de controle externo, que não exige esse elemento.

Afinal, não exige que o Tribunal de Contas demonstre que ele quis ocultar irregularidade. Não, se ele submetiu, ele vai responder na perspectiva do controle externo. Ocorre que naquele exemplo que eu trouxe há pouco, lá de Goiás, houve a reiteração, o agente era o mesmo denunciado. Então, há indícios de que esse agente quis ocultar irregularidade.

Então, perceba que o dolo apurado pode instrumentalizar o dolo na lei de improbidade administrativa, assim como ocorreu nesse exemplo que eu trouxe lá do MP Goiás. Então, isso é possível que ocorra no dia a dia. E o agente, nessa instrução recursal, pode demonstrar, trazer, que ele não agiu com dolo, ele agiu com erro grosseiro. Então, esse erro grosseiro é parcilho de responsabilização. Num sistema de responsabilização...

pelo trono de contas, mas não é para a improbidade administrativa, que em todas as hipóteses normativas, passou a exigir o dolo, e algumas delas o dolo específico, mas em nenhuma delas o erro grosseiro. Então, numa situação dessa, a gente pode demonstrar que não agiu com o dolo, com consciência e vontade, mas sim sobre as bases do erro grosseiro. Então, afasta essa significação. Então, portanto...

A certificação é adotada de um jeito que estava antes e, veja aqui, ela depende, enquanto ato de controle externo, de um devido processo legal. Há atos administrativos que dependem de um devido processo legal.

E a gente defende que o ato de controle externo, ou seja, quando se materializa as competências do artigo 71 da Constituição, eles dependem necessariamente do devido processo legal. E quem defende não é basicamente, mas é o texto constitucional lá no artigo 73 que exige.

quando remete ao 96.1a, é sob observância dos direitos de garantias processuais das partes. E vejam, senhoras e senhores, que se há uma tutela deficiente da probabilidade, é possível que um agente que agiu com o dolo de alcançar alguma finalidade específica deixe de ser.

responsabilizado na improbidade. Mas pode ocorrer também que, por uma inobservância, por uma inadequação do tribunal em não observar o direito de processo legal, algum agente público possa injustamente ter o seu ato certificado para o Ministério Público comum ou federal, dependendo da situação, e responder por outro sistema. Isso vai fazer o quê? Vai desestimular que bons agentes queiram ocupar cargos públicos. Costumo dizer que nenhum sistema de responsabilização em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a lei em relação a

sobretudo agora da improbidade administrativa, deve estar vocacionado a responsabilizar o incauto, deve responsabilizar o ímprobo, o corrupto. Então, assim, nem toda ilegalidade configura um ato de improbidade. Então, a tese traz a definição de moralidade de improbidade e na linha do que os tribunais superiores já defendiam.

que a improbidade é uma ilegalidade qualificada pela pecha da improbidade. Então, a lei de improbidade administrativa reformada, ela trouxe incrementos da petição inicial, ela elevou os argumentativos decisórios, ou seja, não vai ser fácil daqui para frente demonstrar que o agente agiu com consciência e vontade.

A lei exige a indicação do elemento objetivo do indício de ato de improbidade e a atuação dos tribunais de contas pode contribuir para exatamente superar esses desafios que a lei de improbidade administrativa reformada trouxe e que chegou a ser considerada por alguns como quase que desafios intransponíveis. Então, a tese define que não. O que...

Daqui para frente se fará necessária essa atuação interinstitucional, é uma atuação ígida, devida e adequada dos tribunais de contas no exercício dessa certificação ou nas cooperações interinstitucionais.

Muito bom, Ismar. Agora eu queria mudar um pouquinho o enfoque na próxima pergunta e falar de instrumentos consensuais adotados pelo tribunal. Os termos de ajustamento de gestão firmados por tribunais de contas são uma inovação recente, por exemplo, no âmbito do controle externo.

E a sua tese aborda limites na utilização de instrumentos consensuais como esse. Então, eu gostaria que você compartilhasse suas reflexões sobre essa questão com a nossa audiência. Pois bem, primeiro ponto, a gente já inicia dizendo que a atuação dos termos de contas, ela não é exclusivamente sancionatória.

Ela é secundariamente sancionatória. A missão dos mal de contas é prevenir a ocorrência de dano. E se ele atualmente tiver elementos que possibilitem sancionar, ele vai sancionar. Diferente, por exemplo, de outros sistemas. Ou seja...

O sistema de responsabilização por atos de improbidade. O legislador colocou expressamente lá no artigo 17D. Este sistema é exclusivamente sancionatório. Ou seja, ele não se presta a fazer controle de legalidade de políticas públicas.

Por quê? Porque o instrumento adequado é a ação civil pública. Então ele já definiu que o sistema é sancionatório. Então, nesse sistema, justifica a previsão normativa lá no artigo 17b do acordo de não perseguição cível.

Por quê? Porque é um sistema exclusivamente estacionatório. Eu diria que, de modo de contas, em toda a sua essência, ele não tem a missão de responsabilizar. Então, todos os instrumentos de fiscalização, os processos em si, eles são, em essência, eu diria que instrumentos de consenso.

Se o gestor, quando o Estado se manifestar, ele já se propõe a corrigir aquela ilegalidade, nós temos uma previsão específica na Constituição, que é essa competência corretiva. Quis o legislador constituinte que o Tribunal de Contas pré-estabeleça esse prazo para que se corrija uma ilegalidade. Está lá no artigo 71, inciso 9. E esse é o fundamento constitucional de validade.

para que instrumentos de consensualismo sejam utilizados pelos nove contas, e não o 71,8 que fala de sanção. Qual é, sim, a preocupação que se tem em uso inadequado ou fora de parâmetros claros?

dos instrumentos de consensualismo no âmbito dos sinais de contas. Inicio dizendo que nós temos hoje, primeiro surge o termo de ajustamento de gestão. Lá em 2011, diversos tribunais trouxeram esses termos de ajustamento de gestão que tinha essa finalidade de identificar alguma irregularidade que o gestor se dispusesse a corrigir. Esse processo é sobre o Estado.

Cláusulas são firmadas, se ele cumpre aquilo, o processo é arquivado. Mais adiante, eu costumo dizer que as instituições costumam buscar imitação em outras instituições, mas sem buscar qual a essência da sua competência finalística em si. E aí surgem as mesas técnicas, os processos de solução consensual. E quando se vai fazer uma análise desses instrumentos, se verifica que, na verdade,

Eles não são substitutos de sanção Substitutivos de sanção, eu estou dizendo A mesa técnica que surge, inclusive, aí no estado de São Paulo No TCM E que se adigera de muitas críticas por parte dos gestores Ela não tem efeito conciliatório Ela é basicamente um braço do efeito pedagógico Ou da competência pedagógica do final de contas Ocorre que a mesa técnica Ela pode não ser bem aceita pelo judicionado Olha Ok

Não tem efeito conciliatório, certo? Não é substitutivo de sanção. E é basicamente uma orientação. O gestor pode dizer, olha, eu tenho um corpo técnico qualificado, eu tenho uma procuradoria própria, eu tenho um controle interno próprio, então eu não quero participar de mais a técnica. E é o direito dele.

O TCU adota o processo de dissolução consensual e que se assemelha muito a ele, que é o Dispute Born. A diferença é que o TCU não está acompanhando aquele contrato. Ele é chamado a essa intervenção após, mas poderia ser a AGU, poderia ser um outro órgão. Mas por que é que alguns gestores têm interesse em provocar o tribunal?

Para ter uma tranquilidade, uma segurança jurídica Se o órgão de controle externo que faz o meu controle Ele participou, ainda que intermediando É porque é um acordo que vai ser, que não será questionado Então, o fato é

que quando não há limites claros para esse consensualismo, se o Fernando Contas, por exemplo, firma um acordo dentro de um TAG, firma um TAG em uma irregularidade que potencialmente é enquadrável como improbidade administrativa, eu posso comprometer a tutela da improbidade administrativa.

Mas, irmã, o sistema de responsabilização permite um acordo. Sim, ele pode, se essa irregularidade configurar um ato de improbidade, ele vai firmar um acordo de não percepção cível. O legitimado, para poder consensualizar, vai ser o órgão que tem legitimidade para processá-lo por ato de improbidade. E lá, lá na improbidade, no artigo 17, bem-siso 1,

Trata como condicionante para o firmamento de um acordo o integral ressacimento do dano. Esse é um ponto de partida. Então, não é sem razão, mesmo antes das mudanças normativas operadas pela Lei 14.230, se fizermos uma busca sobre TAG nas leis orgânicas do Segundo de Contas, há sempre normas positivas que é vedada a celebração de TAG diante de atos de improbidade administrativa.

Percebam que o ANPC foi previsto em 2021, está lá esse acordo de não perseguição cível. Mas há sempre uma relação de dúvida e tensionamento. Claro que eu não posso dizer aqui que não é possível se firmar um acordo. Sim, é possível, mas sempre está em jogo o princípio da eficiência. Do outro lado, a indisponibilidade do interesse público. Então, quem pode dispor do que é de todos? É o parlamento.

Ou seja, é o povo por meio do parlamento. Então, ponto de partida, tem que ter uma lei, produto legislativo, o povo aprovando, dizendo que é possível se consensualizar. Ah, Isma, mas o artigo 26 da Lindeby, ele pode ser visto, como alguns autores defendem, a própria professora Juliana Palma, da EIT de São Paulo, que é uma cláusula geral de consensualidade. E eu, se eu dizer que o próprio texto normativo, ele disse que não, porque lá coloca, observada a legislação aplicável.

Então, um instrumento de consenso no PCS São Paulo deve partir da Assembleia Legislativa de São Paulo, que vai dispôr, porque se a Constituição otorgou essa competência para determinar que se corrija, para sancionar, se eventualmente houver espaço normativo para a interpretação de 71,9, que é possível consensualizar, que se faça isso por meio de um instrumento próprio, definindo...

objetivamente a forma como se vai consensualizar, para evitar que esse instrumento possa ser utilizado para legitimar reuniões informais, para poder beneficiar agentes que, de alguma forma, ofenderam gravemente a propriedade administrativa. Então, quando eu trago esses limites, primeiro, é o limite legal, ou seja, como produto do poder legislativo, porque é o povo que pode dispor do seu dinheiro. E aí eu consigo, de alguma forma, dizer, olha,

Há no direito administrativo o princípio da indisponibilidade do interesse público. Mas se o povo, que é o dono de dinheiro, por meio do parlamento, entendeu que há de se ter esse instrumento de consenso e verificada uma aderência constitucional daquele órgão em si, por quê?

Defendemos que há um sistema autônomo de responsabilização no controle externo, que não se confunde com a improbidade. Uma coisa é um órgão autônomo, como o Ministério Público é. Outra coisa é dizer que há um sistema autônomo de responsabilização. E os autores trazem isso. Se aquele órgão pode aplicar uma sanção sem precisar de outro órgão para poder materializar, por exemplo, o Ministério Público.

Ele não pode aplicar sanção, ele depende do Poder Judiciário O Tribunal de Contas não O próprio Tribunal, ele vai apurar Ele vai investigar, acusar, julgar e aplicar sanção Então ele tem um sistema próprio Mas tem duas hipóteses que o Tribunal de Contas Ele não exerce sozinho É o 71, inciso 1

que aprecia contas, e o 71,3, que era apreciado para fim de registro. Nessas duas hipóteses, veja, não há sanção e não há imputação de débito.

Ou seja, tudo guarda uma lógica jurídica normativa. Então, ao aplicar sanção, ao imputar débito, ao determinar a correção, ele não precisa de outros órgãos. Quando ele aprecia, mas não julga, aí sim que ele depende. Então, é bom deixar isso sempre claro. Não somos contra ao consensualismo. O que defendemos é que precisamos de instrumentos claros. E se a lei organica do TCU...

Consta lá que a decisão é integrada pelo voto relator e qualquer processo tem que ter a instrução, o parecer ministerial e o voto relator, o consensualismo, por igual razão, também deve ter a necessária participação dessas três funções processuais para materializar a competência institucional do tribunal e não funcional de algum agente isoladamente. Portanto,

Defendemos que não cabe, por exemplo, algum relator monocraticamente consensualizar fora de um devido processo legal. Então, o que vai garantir essa legitimidade do consensualismo enquanto ato de controle externo é também a observância de um devido processo legal, para evitar que o tribunal, no exercício das suas competências, termine por não proteger adequadamente a probabilidade administrativa.

Bom, excelente, Esmar. Com base em sua pesquisa, que implicações são vislumbradas para o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa no Brasil? Quais são os principais desafios pensando no aprimoramento desse sistema?

Pois bem, o sistema de responsabilização por aço e improbidade administrativa passou por reformulações e aí alguns segmentos acadêmicos defendem que houve uma banalização da improbidade, houve um uso desvistuado desse sistema e que terminou por dar em sejo a essas mudanças normativas que foram operadas pela Lei 14.230.

Costumamos ver que houve um incremento das condições, eu diria que dos requisitos da petição inicial. Houve um elevado, eu diria, se elevou nos argumentativos decisórios do juiz também. Houve uma dificuldade na demonstração tanto do elemento objetivo, do ato em si, quanto do elemento subjetivo. Por quê? Porque se passou a exigir o dolo específico em algumas hipóteses normativas.

Preciso dizer que, até em nome da transparência do debate, alguns autores defendem que o dólar específico foi exigido em todas as hipóteses normativas. E tem um defendido na tese que não. O dólar específico deve vir descrito no tipo.

Então, para não alargar essas duas hipóteses normativas que eu trago, artigo 11, 5 e 6 da lei de improbidade, elas trazem um dólar específico, mas não são todas as hipóteses que passam a exigir esse dólar específico. O fato é que a própria lei de improbidade administrativa reformada, ela faz menção à convenção de mérito de combate à corrupção. E essa convenção trata lá no artigo 28 que...

Esse dono, essa intenção, ela pode ser extraída a partir de inferências, de circunstâncias objetivas. Então perceba que se a instrução não tem nada de contas.

que analisa o dolo para fins de responsabilização do controle externo, ele traz elementos indiciais, ele indica o ato, ele indica o dolo para fins de controle externo, com base nesse artigo 28, o próprio promotor de justiça, o próprio procurador de estado ou de município, quando for propor ação de improbidade, já pode se valer dessas instruções para superar esse desafio trazido pela lei de improbidade.

Se vocês observarem os debates hoje em torno da lei de propriedade reformada, a crítica é que há uma dificuldade muito grande de demonstrar esse elemento subjetivo. Mas por quê? Porque esse parte do pressuposto de que apenas um inquérito civil é que vai extrair, por exemplo, esse elemento objetivo e subjetivo. Não se leva em conta essa cooperação interinstitucional.

Então, parcela significativa das irregularidades que configuram a impropriedade, elas surgem nos tribunais de contas. Então, essas instruções e essas decisões, elas são os sumos necessários para superar esses desafios.

A própria lei de improbidade trouxe, em outras hipóteses lá, a compensação de sanções. Buscou, de alguma forma, mitigar esse risco do bisnidem. Lá no artigo 21, parágrafo 5, fala dessa compensação de sanção. O artigo 12, parágrafo 6, da dedução do valor do dano. Ou seja...

Se o agente público-privado foi condenado pelo Tribunal de Contas a devolver um milhão e, eventualmente, a apuração no âmbito da improbidade foi um milhão e duzentos, ele só vai devolver duzentos. Então, há a comunicabilidade para a fim de sanção, há a comunicabilidade para a fim de dedução de reparação. A dúvida é, será que poderia o sistema de responsabilização por ato de improbidade se miscluir em outro sistema? É possível que o Tribunal de Contas...

Compensa uma sanção já aplicada pela improbidade Sistemicamente falando Normativamente falando Isso é possível Então são questões que são postas O fato é que na prática O que vai ocorrer? Até dentro de uma empatia controladora De uma racionalidade sancionatória E quero ser o ministro do TCU Identificar que Há uma identidade de fato Os objetos de apuração nos sistemas E se já houve uma sanção lá E aí

pode-se invocar esse 21 parágrafo 5 da lei de impropriedade reformada e compensar, deixar de aplicar a sanção, dado que ele já foi sancionado e essa multa já foi paga. Porque não é só, tem que condicionar o efetivo pagamento, para que se tenha a compensação. Da mesma forma, se eu tomar de conta, se eu fico aqui.

já houve uma condenação na improbidade e que já houve uma efetiva reparação, vai haver essa detração. Então, sim, são instrumentos que são postos normativamente que ensejam, eu diria que essa atuação interinstitucional para superar esses desafios. Então, essa necessidade de demonstração de um dano relevante à probidade...

Ou seja, para a fim de processualizar uma ação de probabilidade, como é que eu vou construir isso na prática? Ou seja, as irregularidades são, em regra, praticadas no exercício da função administrativa. E quem é que faz o controle externo do exercício da função administrativa? O Tribunal de Contas. Então, são instituições dotadas de expertise para construir-se, de fato, a...

um dano relevante a configurar a improbidade ou não, porque muito embora o artigo 21 lá capta e diga que independa da aprovação ou rejeição, na prática vai ser complicado um ministro do STJ, do Supremo, do Desbargadão Juiz, condenar um agente diante de um ato que foi apurado e que no âmbito do controle externo, se essa irregularidade não foi

potencialmente lesiva para gerar uma rejeição ou uma irregularidade de contas, como é que eu vou dizer que ela é danosa para isso e já uma condenação por improbidade? Então, perceba que as exigências normativas trazidas...

Pela Lei 14.230, elas reforçam essa cooperação entre tribunais de contas e sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa. Como o tempo realmente é curto, essas são as reflexões que eu faço em relação aos obstáculos, eu diria que os desafios a serem superados.

com as mudanças normativas operadas pela Lei 14.230 de 2021, que impactou em significativas mudanças na Lei de Improbidade Administrativa, que é de 1992. Então, nós temos o cenário lá, 92, que era de combate à corrupção. E o fato é que hoje, eu diria que pós-2018, tivemos um marco, diria que normativo, e que impactou em mudanças no âmbito da processualização.

de instituições de controle, que foi a Lei 13.655 de 2018, que mudou substancialmente a Lindeby. Então, se olharmos de lá para cá, a Lei de Abuso de Autoridade, ela foi modificada tendo como parâmetro, tendo como veitor de interpretação a Lindeby. O sistema sancionatório na Lei de Licitações e Contratos tem um olhar voltado para a Lindeby.

A lei de improbidade administrativa não se vê diferente. Ela também tem esse olhar focacionado aí à própria lei de introdução às normas do direito brasileiro, reformada pela lei 13.655. Então, diversas passagens lá da lei de improbidade, busca de alguma forma considerar...

Os obstáculos e dificuldades reais do gestor. Então, esses obstáculos e dificuldades reais, eles são utilizados para fins, como juízo valorativo de conduta. Portanto, para sanção. E não para dizer que o ato é legal ou ilegal. Troca de miúdos. Se eventualmente alguém vai auditar um órgão, identifica que há uma desorganização estrutural. Não há um controle interno instruído.

O gestor, para que não seja sancionado, ele vai demonstrar os obstáculos e dificuldades reais enfrentados. Mas esses obstáculos, essas dificuldades, não se prestam a dizer que o ato vai ser legal. Não, o ato vai ser ilegal, ele só não vai ser sancionado. Encerro aqui dizer, a tese também trata o conceito de irregularidade no controle externo.

Para nós, a gente não aplica a lógica do direito penal, a teoria tripartida. Para ser crime no Brasil tem que ser fato jurídico, fato típico, anti-jurídico e culpável. Para o controle externo, para ser irregularidade, eu não preciso demonstrar que ele agiu com dólar ou culpa. Por quê? Ou dólar ou erro bruceiro. Porque essa análise é pressupor de aplicação de sanção.

E nem toda irregularidade do controle externo enseja uma sanção. Eu posso estar diante de uma irregularidade que não tem dolo ou erro grosseiro, mas enseja que o tribunal determine que se corrija em prazo X. Por quê? Nós temos uma competência corretiva que é de determinar que se corrija a ilegalidade.

E não se confunde com a sancionadora que está no 7ºC, inciso 8. Então, passaremos aqui um dia debatendo diversos temas que a tese traz, mas eu foco muito na tese, na produção probatória no controle externo, o que é prova no controle externo, o que é irregularidade no controle externo.

Então, assim, quais são os parâmetros para se aplicar uma sanção, para se imputar em débito, para se edificar? Então, por isso que a tese ficou um pouco longa, eu diria que sete, sete páginas, porque a gente busca trabalhar diversos pontos que guardam relação direta ou indireta com os sistemas de responsabilização do Brasil.

Muito bom, Ismar, é um excelente encerramento. Eu, particularmente, gostei bastante do destaque ao sistema de responsabilização. Eu agradeço muito ao Ismar, nosso convidado, pela participação, por compartilhar conosco os entendimentos adquiridos em seus estudos. Agradeço também a você por sua audiência. Até o próximo episódio.