160: Inconstitucionalissimamente

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Oi, eu tenho aqui um recado do Léo Santana pra você. Escuta aí. O GG na área pra dizer o seguinte. O Magalu e eu queremos convocar todos os brasileiros pra gente voltar a se ver do tamanho que de fato somos gigante. Chega de se ver pequenininho. Bora botar o Brasil no telão. Ouviu? E mais, em qualquer compra a partir de R$199, você ainda pode concorrer a uma sala completona. São seis salas por dia até a nossa estreia.

Oi. Rádio Guarda-Chuva. Jornalismo para quem gosta de ouvir. No dia 23 de janeiro de 2015, o Ministério Público Federal ofereceu uma denúncia que envolvia um crime... pouco comum. Tudo começou alguns anos antes, num dia nublado e chuvoso, em setembro de 2011.

O fotógrafo Plínio Bordin Jr. estava surfando na praia onde mora, guarda do Imbaú, no município de Palhoça, em Santa Catarina. E aí, ele viu algo especial. Baleias. Devidamente munido da câmera, o Plínio caiu no mar e saiu remando na prancha de surf.

O primeiro encontro dele não foi com uma baleia, mas com uma ave marinha. O Plínio cumprimentou a ave que descansava sobre uma pedra e claramente se sentiu importunada porque saiu voando sem responder ao cumprimento. O surfista pareceu não levar a mal à rejeição e seguiu remando em busca dos cetáceos. Elas estão na área. Deixa eu chegar bem de leve.

E aí, algumas braçadas adiante, ele chegou perto das duas baleias francas. Olha o filhote, cara. Uma mãe com um filhote. Tá vindo na minha direção. O prínio ficou algum tempo ali, nadando em volta e gravando a experiência. Cara, que gigante. Que lindo. Meu Deus. Que medo.

Ele chegou inclusive a ser jogado pra cima por uma das baleias. Tem hora que tu perde a noção de onde ela vem. Ó, não dá pra saber onde ela tá. Aí ela sai embaixo. Nadando com as baleias. Até que depois de alguns minutos, achou que o encontro já tinha valido e resolveu voltar pra terra firme. Vou sair fora pra não estressar mais os bichos.

Porque acho que estresse. O encontro do Plínio com as baleias durou menos de 10 minutos. Está registrado no vídeo Nadando com as Baleias. Ainda é disponível no canal Plínio Bordinho do YouTube. O canal tem 70 inscritos, mas esse vídeo viralizou. Tem quase 30 mil visualizações.

Foi ele, provavelmente, que chamou a atenção de algum editor do jornal Palavra Palio Ascense, que publicou uma reportagem sobre o encontro, o que parece ter alertado as autoridades, o que por sua vez motivou o Instituto Chico Mendes, o ICMBio, a autuar o surfista. O ICMBio é o órgão responsável por fiscalizar as áreas de proteção ambiental e segundo a lei brasileira, o prínio não poderia ter chegado tão perto das baleias.

Mas, por conta de uma lei específica, a coisa toda ficou particularmente estranha. Essa é uma lei de 1987. Essa é a coordenadora e professora de Direito da Escola Paulista de Política, Economia e Negócios da Universidade Federal de São Paulo, Maíra Cardoso Zapater.

O que se contava em sala de aula, na aula de direito penal, para falar desse crime, é que tinha encalhado uma baleia numa praia do Rio de Janeiro. A Maíra Zapater é doutora em direitos humanos, especialista em direito penal e processual penal e é formada também em ciências sociais.

E que aí, enquanto não conseguiam salvar a baleia, um menininho, uma criança, pegou um palito e enfiou no espiráculo da baleia, o buraquinho para onde ela respira. Eu lembro dessa história. Porque fica famosa a história. E aí a baleia morreu, e é aquela comoção, porque a baleia foi morta e tem que salvar a baleia. O Congresso Nacional aprovou uma lei que tem um artigo, Tomás. Crime de molestamento de cetáceo. Pois é, molestar cetáceo é crime no Brasil.

com penas previstas de 2 a 5 anos de reclusão. E isso provavelmente é surpreendente para você, assim como foi surpreendente para o Plínio. Essa surpresa está registrada no depoimento que ele deu à Polícia Federal. Aspas para um trecho do interrogatório.

Perguntado se tem conhecimento de que é vedada a prática de mergulho ou natação com ou sem auxílio de equipamento a uma distância inferior a 50 metros de baleia de qualquer espécie, o declarante respondeu que após a autuação pelo Instituto Chico Mendes, passou a ter conhecimento.

Acontece que não saber que algo é crime não serve como desculpa para o cometimento do crime, por mais estranho que esse crime seja, e a polícia pediu o indiciamento do Plínio Bordin por molestar cetáceos. E o Ministério Público ofereceu denúncia.

O caso foi a julgamento em agosto de 2015, quase quatro anos depois da publicação do vídeo. Uma juíza de primeira instância decidiu que nadar e filmar baleias era diferente de molestar baleias, portanto não havia crime, portanto o plínio devia ser absolvido. E aí, chega. O judiciário tem mais o que fazer, certo? Não. Não chega, não.

O Ministério Público falou, ah, não, isso não vai ficar assim de jeito nenhum. Apelou para o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que decidiu por dois votos a um, ah, molestou o Cetáceo, sim. Ele foi condenado por dois votos a um, porque em segunda instância são três desembargadores que julgam. Nesse momento, segundo a Maíra Zapater, o Plínio só não foi preso por dois motivos. Primeiro, que o acórdão não foi unânime. Dois desembargadores votaram pela condenação, um pela absolvição.

E aí cabe um recurso específico da defesa. Embargos infringentes. Em que você fala, olha, dois juízes julgaram contra, mas um julgou a favor. Mas mesmo com essa apelação que permitiu outro julgamento, se fosse hoje, o Plínio poderia ter sido preso. A segunda sorte é que esse caso aconteceu em 2015. Se fosse em 2016, ele teria sido preso pela decisão da prisão em segunda instância.

Eu sou Tomás Chiaverini e o episódio 160 de Escafandro já começou. Nele, a gente vai falar sobre um embate silencioso que tem acontecido em vários tribunais brasileiros. De um lado, uma legislação antiga e mais punitivista. De outro, uma legislação moderna e mais humanista.

Antes de continuar com a nossa história, eu preciso te lembrar que o escafandro é orgulhosamente mantido por uma parte dos ouvintes que apoiam financeiramente o podcast.

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Antes de mergulhar nesse grande, e ao menos para os civis, silencioso embate que tomou os tribunais brasileiros na última década, a gente tem de voltar lá para trás, para a origem do direito, que tem a ver com a origem do direito penal. Eles são fenômenos contemporâneos, o direito como a gente conhece e o direito penal.

E isso faz bastante sentido, porque ao longo dos milênios, desde que a gente se reunia em bando, a ideia de justiça e a ideia de punição caminharam juntas. Todo mundo quando pensa em fazer justiça, pensa em punir. Ninguém vê uma absolvição de um inocente e fala que foi feita justiça. Sempre se fala, absolveu a inocente, mas será? O deixar de punir, o Estado dizer, não foi feita prova nenhuma, foi provada a inocência, parece que ficou faltando alguma coisa. Não tem um fechamento daquela história porque você não teve a punição.

Mas apesar dessa relação que se criou entre direito e pena, ou punição, a Mayara me explicou que o surgimento do direito tem a ver justamente com o fim de certos tipos de punição.

O direito penal surge com o propósito expresso de somente ser legítimo justamente porque ele retira essas punições corporais. Se você pensa em alguém que vai ser esquartejado, se você pensa no primeiro capítulo de Vigiar e Punir do Foucault, ele descreve uma das últimas sentenças de suplícios aplicadas na França, que é no final do século XVII, que é um homem que tinha sido acusado de matar o seu pai, que é o Demian. E ele é amarrado em quatro cavalos, um braço num cavalo, outro braço num outro cavalo, uma perna em cada cavalo, cada cavalo para um lado.

E aí eles derramam o chumbo quente nas juntas para que demorasse mais essa morte, as pessoas assistindo, toda a espectacularização da pena. Isso é substituído pela pena de prisão. A ideia de que o homem moderno, o cidadão, ele não é um súdito, então ele tem propriedade sobre o seu corpo e, portanto, o soberano não pode fazer uso desse corpo. A pena única que você pode aplicar é a de prisão porque você está restringindo a liberdade. Esse é o discurso que legitima o direito penal.

E isso começa quando, Maíra? Se a gente fosse colocar uma... dá para colocar uma data em um lugar? Da século XVIII, virada do XVII para o XVIII. A Maíra explicou que existiam casas coercionais antes, inclusive com serviços forçados, mas que essa ideia geral de que uma pessoa tem um tempo da vida dela expropriado como forma de punição foi herança especialmente da Revolução Francesa.

especialmente. A ideia de igualdade, liberdade e fraternidade, a liberdade também é a liberdade sobre o seu corpo. A liberdade de você só ser punido por aquilo que a lei prevê. Eu estou falando muito marcante da Revolução Francesa, mas dá para colocar também a Revolução Americana, da Independência, as revoluções liberais em geral.

E tem um ponto particularmente interessante nessa origem iluminista do direito moderno. Porque enquanto a gente está acostumado a pensar nas leis penais como uma cartilha para se punir infratores, a origem delas tem a ver com o objetivo inverso, que é garantir a liberdade. A primeira ideia de você colocar um crime por escrito no papel não é para que as pessoas fossem punidas e assim evitassem de praticar novos crimes. A ideia é de resguardar a sua liberdade, você ali fazer absolutamente o que você quiser.

Não é o rei que vai olhar pra tua cara e dizer hoje você não pode usar camisa preta. Mas por que eu não posso? Porque eu sou rei e eu quero. Se eu sou cidadão, eu votei em alguém que vai fazer um projeto de lei. A partir de amanhã você não pode usar camisa preta. Hoje você ainda pode. Eu posso fazer tudo que a lei não definir como crime.

Então essa é a ideia de liberdade. Não é só liberdade de expressão, de pensamento, de imprensa, de religião, claro, todas essas. Mas a liberdade de viver só vai poder ser cerceada pelo Estado quando você pratica um crime e você tem uma série de direitos. Por exemplo, saber de antemão o que é crime e o que não é.

Nesse momento, enquanto eu escutava Maíra Zapater, meus neurônios estalavam de pergunta feito plástico bôlei em dia de mudança. Sem saber muito por onde começar, eu apostei no maior dos paradoxos. E a pena de morte? Porque você falou que nesse momento se extinguiu essa coisa do suplício, né? De torturar as pessoas em público. Mas a pena de morte continuou, certo?

A pena de morte continua. Continua, inclusive no Brasil, ainda que em casos específicos. O Código Penal Militar Brasileiro prevê pena de morte por fuzilamento no caso de alguns crimes de guerra. Ela está em vigor. A gente, inclusive, falou sobre isso de passagem no episódio 158, 20 dentes naturais, lembra? Ainda está em vigor, é isso? Está em vigor. Esse é um dos pontos de disputa na Constituinte, porque os militares falam pena de morte a gente não vai tirar, porque vai que tem uma guerra. O que a gente faz?

O artigo 5º da Constituição, aquele que diz que todos serão iguais perante a lei, fala que não haverá penas de banimento, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, cruéis e de morte. Salvo em caso de guerra declarada. E assim, a gente finalmente vai entrando no tema central desse episódio. Após tantos anos de lutas...

Porque a Constituição, como você sabe, foi promulgada em 1988. O Código Penal Militar em vigência hoje é de 1969. Então nós dizemos que ele foi recepcionado pela Constituição. A Constituição tem um texto que está de acordo com uma norma anterior.

E por um lado, pode parecer um pouco estranho a Constituição aceitar uma lei antiga que vai contra os princípios que ela mesma estabelece. Por outro, o Brasil não está em guerra e as chances dessa lei ser aplicada hoje em dia são um tanto remotas. O problema é que lá atrás, quando eu falei sobre o conflito entre duas legislações, eu não estava falando do Código Penal Militar.

Eu estava falando do Código de Processo Penal, que regulamenta como você, eu e todos os demais brasileiros devem ser tratados pelo Estado caso eles cometam algum crime. Um código que, veja só, é ainda mais antigo do que o militar.

E aqui é importante a gente fazer uma diferenciação de códigos. Tem o Código Penal e o Código de Processo Penal. Resumindo absurdamente, o Código Penal diz o que é crime. E o Código de Processo Penal diz como o Estado deve ou pode punir. No episódio de hoje, a gente vai falar sobretudo do Código de Processo Penal.

O nosso Código de Processo Penal se aplica a mim, a você, a quem for ouvir aqui de novo. Um código que, veja só, é ainda mais antigo do que o militar. Ele é de 1941. No documento em que expõe os motivos para a elaboração de um novo Código de Processo Penal enviado ao presidente Itúlio Vargas, o então ministro da Justiça fala na necessidade de reduzir as nulidades de processos, de restringir o princípio que favorece os réus em caso de dúvida e de ampliar a noção de flagrante delito para efeito de prisão provisória.

E esse ministro dele coloca textualmente, esse código serve para a defesa social e manutenção da ordem. Então não é para proteger a pessoa acusada de crime.

Como a Mayra falou, o nosso Código de Processo Penal é de 1941, ou seja, o auge do Estado Novo, quando Getúlio Vargas vestiu as tamancas de ditador. O Congresso estava fechado quando o governo promulgou o Código, então, em vez de ser debatido pelos representantes da sociedade, ele foi imposto de cima para baixo como um decreto-lei. Ele é um Código feito com a Constituição de 1937, que é a Constituição do Golpe do Estado Novo. Então, ditadura do Getúlio Vargas torando no Brasil.

Na explicação dos motivos para a elaboração do novo código, o ministro da Justiça Francisco Campos cita um jurista italiano chamado Alfredo Rocco, que tinha feito algo parecido na Itália. O Alfredo Rocco foi um dos mais importantes ministros de Benito Mussolini e o arquiteto jurídico do Estado fascista italiano.

Ele fala sobre o pseudo-direito de criminosos, fala sobre sentimentalismo, a lei não pode ser sentimental. Ou seja, é possível condenar sem provas, é possível condenar sem que você tenha pedido do Ministério Público. Existiu uma regra nesse código, que foi muito usada pelo regime militar depois, inclusive, que era a incomunicabilidade da pessoa presa em flagrante. Caramba!

Vinha escrito, incomunicável por três dias. A pessoa era presa, em flagrante, levada para a delegacia, e por lei ela não podia ter comunicação com ninguém, com advogado nem com família, aquela história do telefonema. Por lei a pessoa não tinha direito por três dias. Quando você junta isso com a I5, Tomás, é quando você tem o maior número de desaparecimentos forçados. E o Estado Novo já usava muito de tortura, né? Tem aquele chefe da polícia política, né? O Filinto Miller, que ficou famoso pela truculência, né?

Sim, quem aprende a torturar com a polícia civil são os militares, não o inverso. A tortura começa no Brasil com a polícia civil, Felinto Miller, com o Dopes, com... Porque a gente tem tanta ditadura depois que a gente esquece as que estão para trás. Mas o que a ditadura militar conseguiu se aproveitar de norma penal processual penal é gigantesco.

por uma combinação de ser um código fascista, que tem por objetivo uma busca de uma verdade, de que um crime aconteceu, e para a defesa social. Então, se você tiver que relativizar direito à defesa, direito ao silêncio, a presunção de inocência, isso é relativizado textualmente. E, de novo, isso é basicamente o contrário do que a Constituição de 88 tentou fazer.

É um código de processo penal que tem uma finalidade muito diversa de uma constituição democrática. Uma constituição democrática, como é de 88, com todas as falhas que ela possa ter, mas é uma constituição preocupada em construir um regime democrático. Isso implica que a parte de processo penal, a finalidade dela é proteger o cidadão do poder punitivo do Estado, ainda que você seja condenado.

Se você for condenado, você tem direito a somente receber a pena que está prevista na lei. Você tem direito a ter um advogado de defesa, inclusive durante a execução da pena, para você ter um livramento condicional, uma progressão de regime, etc. O sistema democrático é todo pensado para dizer, bom, punição vai haver. Qual é o mínimo que eu consigo colocar aqui?

Então, para resumir o Buzilis, enquanto a Constituição Federal de 1988 foi fortemente impactada pelo processo de democratização, focando na igualdade e nos direitos humanos, o nosso Código de Processo Penal de 1941 foi fortemente inspirado pelo fascismo. Não dá para você imaginar o quanto tem de conflito de normas.

Normas do tipo até 2003, então eu cheguei a dar aula disso, vinha escrito que se o réu ficasse em silêncio no seu interrogatório, isso seria expressamente interpretado em seu desfavor. Ou normas como o réu era o primeiro a falar no processo antes que ele pudesse ter acesso a qualquer prova. Até hoje o juiz pode condenar um processo, mesmo que o Ministério Público peça absolvição, porque a ideia é que o juiz tem que buscar a verdade. E tudo isso é inconstitucional.

Quando eu pedi para a Maíra Zapata me dar alguns exemplos de normas inconstitucionais que estão no nosso Código de Processo Penal, ela perguntou se eu estava com tempo. Quanto tempo você tem? Vamos lá. O fato do juiz poder condenar um réu em um processo criminal, mesmo que o Ministério Público, eu achei que vale a pena fazer uma parte. No Brasil, as ações penais, quando o crime acontece, elas sempre são movidas pelo Ministério Público, não que é a vítima. Quem move esse processo.

Um caminho comum é a vítima ir à delegacia e registrar um boletim de ocorrência. Se a polícia achar indícios de um crime, ela vai abrir um inquérito e vai fazer uma investigação para ver se existem provas para embasar um processo. Aí vai entregar tudo isso para o Ministério Público, um poder independente, que vai decidir se vale ou não abrir um processo para julgar aquele crime. Isso é o que está na lei, Tomás, que a gente tem o Ministério Público investigando, o Supremo investigando, tem uma bagunça danada.

O Xandão, né, começando, acho que o mais recente, mais público, foi esse caso, né, do Xandão começando a investigação lá das fake news, não foi isso? Olha, inquérito das fake news, eu tenho até, falando sério, eu tenho receio de falar sobre isso em um programa que vai apurar depois. É sério? Sério? Sério, esse inquérito ele é físico, ele fica na sala do Alexandre de Moraes, as pessoas não têm acesso. Um inquérito que não tem previsão legal, mas vamos ficar por enquanto no que tá na lei.

Melhor a gente não falar mal do Xandão nem do Elon Musk. A gente deixa os dois de fora. Deixa os dois de fora. A gente não precisa se expor nessa situação, uma coisa que vai pro ar depois. Enfim, pra todos os efeitos, não falamos de Xandão, nem de Elon Musk. Bora voltar pro passo a passo do crime à pena.

Se veio o inquérito, ele fala, olha, isso daqui ou não tem elementos, ou flagrantemente isso daqui não é crime, vamos dizer que seja um inquérito por tráfico de maconha. E aí chega no final do inquérito e se verifica que está numa quantidade abaixo do que o Supremo considera que é crime, ou seja, não vai ter como dar uma condenação.

Ou uma situação que, de fato, não seja crime. Exemplo que eu sempre ganhava é prostituição. Prostituição no Brasil não é crime. As condutas de exploração da prostituição de outra pessoa, sim. Mas alguém que se prostitui, isso não é criminalizado. Então, se chega para o Ministério Público, um inquérito, dizendo fulano praticou condutas sexuais e cobrou por isso, o Ministério Público fala. Não tem um artigo de lei para enquadrar isso aqui. Não é crime. Aí tem também a possibilidade de a defesa trazer provas que invalidem todo esse processo. Porque a primeira vez que a defesa está falando é no processo.

Isso inclusive aconteceu comigo recentemente, ainda que no campo do Direito Civil. Há alguns meses, eu recebi uma intimação pedindo para que eu me manifestasse porque eu estava sendo processado. Por um motociclista. Que tinha quebrado a perna em três partes, depois que o motorista abriu a porta de supetão na 23 de maio e catapultou o pobre coitado que vinha no corredor.

O carro em questão era um Palio EX 1.0 que tinha estado no meu nome. O famoso Black Bullet tinha sido vendido havia 15 anos. Tava, sei lá, no quinto dono. Eu escrevi isso na resposta ao e-mail que me foi encaminhado pela justiça. Anexei um documento de compra e venda que, por milagre, eu tinha guardado. Um print de um documento dizendo que eu não tenho nenhum carro no meu nome. E algumas semanas depois, recebi uma mensagem dizendo que o processo foi extinto. Simples assim.

E nesse caso foi um juiz que olhou o processo e tomou essa decisão. Mas isso também pode partir do Ministério Público. E o Ministério Público falar, olha, eu vou pedir absolvição. Não tem elementos aqui. Eu, autor da ação penal, conforme está na Constituição, peço para absolver. Mas aí, vez ou outra... No juiz, olha e fala, discordo. Eu acho que a prova é suficiente. E condena.

Mas isso está no Código de Processo Penal? Que diz que o juiz pode... Pode condenar... Mesmo que o Ministério Público peça a absolvição. Sim. Isso é um artigo típico de um código fascista. É uma loucura. Sendo que você tem uma Constituição em que você tem, pela presunção de inocência, a regra de que, no caso de dúvida, o juiz tem que absolver. Então, se a própria acusação não tem certeza, como é que o juiz tem essa certeza?

Um dos grandes trabalhos de professor de processo penal hoje é falar, gente, a Constituição diz uma coisa, o Código diz outra, tem que valer a Constituição, e hoje o Supremo não tem implicado muito o que está na Constituição, de 10 anos para cá. Porque assim, a Constituição está acima, mas ao mesmo tempo, imagino que tenha coisas que estão no Código de Processo Penal e que a Constituição não se debruce sobre, certo?

Sim, está certo. A Constituição está acima. Isso significa dizer. A Constituição, como o próprio nome diz, é um documento que determina como o Estado se constitui politicamente. Então, quais direitos vão estar ali previstos? Direitos individuais fundamentais, por exemplo, que não podem ser suprimidos por lei, que não podem sequer ser retirados da Constituição. Falando da pena de morte, que você retomou há pouco.

Inclusive, a pena de morte tem quem discuta se essa norma constitucional é constitucional. Ela está na Constituição, mas pensando que é uma Constituição que preserva o direito à vida, como pode essa própria Constituição relativizar? Então, são disputas políticas que estão ali dentro. Então, toda legislação que for produzida, seja uma lei federal, e a lei penal e o processual penal são necessariamente federais. A gente não vai ter uma lei estadual ou municipal tratando disso.

Elas precisam seguir o rito que está na Constituição, então isso vai ser votado por deputado, por senador, em quantos turnos, etc., e em relação ao seu conteúdo. Então, quando você tem leis do tipo, e muita atenção porque isso é real, é um projeto de lei de 2020, que um deputado de nome Boca Aberta, ele fez um projeto de lei criando a pena de amputação das mãos para crimes de corrupção.

Código de Amurabi. Código de Amurabi. Primeiro a mão esquerda, achei que ele é autofóbico, na condição de canhota, porque ele presuma que a pessoa não é canhota.

Ele não previu isso, se for canhão alto, corte a esquerda. Não previu, não previu. Já começamos com um problema, né? Começamos com um problema, canhossos discriminados. E no caso de reincidência, corta a mão direita. É óbvio que é inconstitucional. Não pode ter pena corporal, isso bem escrito. Penas cruéis, tortura ou penas infamantes. É óbvio que ele sabe, mas precisou chegar na Comissão de Constituição e Justiça até ele já fez propaganda com o eleitorado dele, já fez cortes para a rede social dizendo, olha só, eu estou aqui tentando resolver o problema da corrupção e o Congresso não deixa.

Mas isso é um exemplo concreto de uma lei flagrantemente inconstitucional. Ela foi rejeitada. Essa lei foi rejeitada, mas várias outras não foram. A Maíra me falou, por exemplo, sobre uma pesquisa que ela está desenvolvendo a respeito da vadiagem.

Vadiagem é uma contravenção penal até hoje, desde a época do Getúlio, numa lei do mesmo ano, de 41, que é a lei de contravenções penais. Tinha ali a previsão da vadiagem e da mendicância. A mendicância, até 2009, era contravenção, Tomás. A vadiagem que é a conduta de entregar seu ócio sendo apto para o trabalho. Eu acho maravilhoso esse tipo. O que é isso, né?

Aí eu sempre pergunto, nunca vi herdeiro se enquadrado nessa lei. Exatamente. Não tem. Você não pode escolher não trabalhar. Se você é apto pelo trabalho, se você não trabalha, é uma contravenção penal. Com uma pena muito pequena. Acho que são 15 dias a 3 meses. É uma pena muito baixa, mas é uma figura criminal. De qualquer maneira. Pena de reclusão.

de detenção. Mas sim, seria uma pena privativa de liberdade. Aí poderia ir para a juizada especial criminal, substituir por uma pena alternativa com a prestação de serviços. Mas, a rigor, afim, ao cabo, se você não tiver direito a nenhuma substituição, em tese você pode ser preso por não estar trabalhando.

Então, a gente tem acompanhado projetos de lei, tem acompanhado decisões judiciais em São Paulo. Então, sobre vadiagem, eu posso dizer, tem juízes de primeira instância em São Paulo que dizem cara, isso daqui é inconstitucional, porque isso daqui criminaliza a pobreza. Isso daqui traz uma questão de discriminação socioeconômica. Isso daqui tem um viés racial, porque você tem uma questão de pobreza com pessoas que não são brancas.

Agora, o que me choca não é o fato do juiz dizer isso. O que me choca é alguém processar outra pessoa por... Sim. Como é que isso acontece? É a polícia que faz isso?

Olha, a gente está acompanhando um habeas corpus coletivo da cidade de Franca, do ano de 2012, está a Receite, em que a polícia, a pretexto de higienização de um local, e isso é muito a cara do Código de 41, Tomás, essa ideia de ordem social, ordem pública, etc. Mas enfim, eles vão para uma praça em Franca e apreendem todos os moradores de rua a pretexto de vadiagem. Vai para a delegacia, a Defensoria Pública tem que entrar com o habeas corpus coletivo. Esse habeas corpus está em julgamento desde janeiro desse ano, a gente foi acompanhar no Tribunal de Justiça.

E vai ter um julgamento em breve no OTJ aqui de São Paulo para verificar se esse artigo 59 da Lei de Contravenções Penais, que é o artigo que prevê a vadiagem, se ele é constitucional ou não. E se ele for considerado inconstitucional, isso vai gerar efeito para todos os processos que têm acontecido no Brasil a partir desse artigo.

Porque o Tribunal de Justiça é a segunda instância, certo? É a segunda instância, isso. E a segunda instância pode gerar jurisprudência, decidir se alguma coisa é constitucional ou não? Isso não é só o Supremo que pode fazer? Ele pode fazer no que a gente chama de... Vai ser bem juridiquês agora, tá? Controle difuso de constitucionalidade.

A Mayra me explicou que esse controle de constitucionalidade, ou seja, a poda constante das leis que se chocam com a Constituição, tem dois caminhos. O primeiro é direto e reto. Então eu vou na porta da STF e eu falo, essa lei é inconstitucional. O segundo é o difuso que está acontecendo o tempo inteiro com decisões tomadas por mais de 18 mil juízes. Todos os juízes do Brasil têm o poder para fazer de forma difusa em casos específicos que cheguem para eles essa análise, de dizer isso aqui é constitucional ou não.

A ideia geral é que só os casos mais complexos de fato cheguem até o Supremo. O caso que ficou conhecido como o Supremo descriminalizou a maconha, muitas aspas, coisa de dois anos atrás, ah, que é quantos gramas, agora pode 60 gramas, não pode mais gramas do que isso. A discussão de início era de um caso do Centro de Detenção Provisória de Diadema.

em que o rapaz foi pego dentro da cela, então ele já estava preso. Era para ele ficar mais preso ainda do que ele já estava. Ele foi flagrado dentro da cela, acho que com 3 gramas de maconha, era uma quantidade muito... Segundo quem entende do assunto, não dava para enrolar um doseado com a quantidade de maconha que ele tinha ali. Mas esse é um caso que a tese de defesa da Defensoria Pública, e foi feita de uma forma estratégica para chegar no Supremo.

foi dizer, olha, não dá para dizer que isso daqui é tráfico e nem uso, porque esta quantidade não é constitucional ser criminalizado. O artigo 28 da lei de drogas, que é o que prevê o crime do usuário, é inconstitucional. Esse era o pleito, que foi negado pela primeira instância em São Paulo, pela segunda instância em São Paulo, disseram, não é constitucional, Supremo que se vire, subiu para o Supremo e foi pedido para o Supremo. Declaro que esse artigo é inconstitucional. Supremo falou até 60 gramas pode, sobre qualquer droga.

E o Supremo decidiu do jeito que ele achou que deveria. Esses seriam os dois caminhos. E aí a gente tem essa figura que tem a ver com isso que a gente está falando, que é a jurisprudência, né? Que nos Estados Unidos é muito famoso em filme de tribunal, né? Que eles ficam lá procurando, lendo, para ver se alguém teve um caso parecido e tal. Funciona assim? Quer dizer, uma vez que o juiz decide alguma coisa, isso é tomado como norma? Porque o que eu me lembro é um pouquinho diferente dos Estados Unidos e do Supremo, né?

O peso que a jurisprudência tem lá, ele vai ser exercido de uma maneira diferente do que a gente tem aqui. Até porque lá eles vão ter, pensando em lei penal, eles vão ter códigos estaduais que a gente não tem aqui. São muitos sistemas diferentes, é muito difícil de comparar. Aqui o que a gente tem de jurisprudência é uma tentativa de dar uma segurança jurídica de que casos semelhantes serão decididos de forma semelhante.

O que não quer dizer que seja obrigatório. Os juízes têm autonomia para decidir como quiserem, ainda que contra uma decisão do Supremo Tribunal Federal de STJ. Entendi, mas isso pode ser, por exemplo, se você está defendendo alguém, você pode usar isso como um elemento a mais para criar a sua argumentação ali, é isso? Também é dizer para o juiz das instâncias inferiores. Se você decidir contrariamente, na hora que chegar nesse outro tribunal, eles vão reverter essa decisão.

E aí? Como a Maíra Zapater me explicou, nessa grande batalha de interpretações legais que no direito penal está muito relacionada ao choque entre o Código de Processo Penal e a Constituição, tem um elemento que pode ser visto como um grande paradigma. Eu estou falando da prisão antes da condenação final.

E era algo que se fazia na época do Getúlio Vargas, se fazia na época dos militares. Quando vem a Constituição de 88, a Constituição diz que ninguém será preso antes da condenação definitiva, salvo se você tiver uma prisão preventiva que tem previsão legal.

Essa norma está na Constituição, mas ela demorou para ser implementada de fato. Isso só aconteceu em 2009, quando o então ministro Eros Grau concedeu liberdade provisória para um produtor de leite da cidade de Passos, em Minas Gerais, que tinha sido acusado de duplo homicídio. Só a partir daí, a execução antecipada de pena passou a ser considerada de fato inconstitucional no país. Mas isso não durou muito.

Porque menos de uma década depois, chegou ao Supremo um caso que tratava justamente disso. Era um caso de um rapaz que ele foi acusado de um assalto e a única prova que tinha era reconhecimento da vítima. Apesar disso, o juiz de primeira instância condenou essa pessoa e o Tribunal de Justiça confirmou a condenação.

E o Tribunal Justiça de São Paulo falou que ele tem que ir preso, porque está condenado. O advogado de defesa entrou com a Bias Corpus muito tranquilo, porque o Supremo concedia a Bias Corpus por isso nessa época, com base na decisão de 2009. O problema é que esse julgamento aconteceu em 2016. E sabe o que estava no auge em 2016? A Operação Lava Jato tem mais oito indiciados pela Polícia Federal. Entre eles, o maqueteio de campanhas petistas João Santana e a mulher dele.

Só que quando chega a Mãe Salão e a Lava Jato, isso implode. As investigações da Lava Jato sobre o ex-presidente Lula têm um passo de espera. O Supremo simplesmente começa a decidir, ao contrário de tudo que vinha decidindo antes. A maior voz nesse sentido dentro do Supremo foi o então ministro Luiz Roberto Barroso.

E o Barroso fala, ah não, a gente precisa mudar. Porque a jurisprudência do Supremo sempre foi por prender em segunda instância até 2009. Isso está textual no voto dele. Ele só omite de quem está lendo que a jurisprudência do Supremo até 2009 era a igual do Código de 41. Era a mesma do regime militar. Que era prender sem ordem legal.

Quer dizer, ele está tratando um avanço como se fosse um retrocesso, certo? Não prender em segunda instância foi um avanço do direito. Foi um avanço, foi um avanço do direito. Ele está aplicando a Constituição, olha que revolução. Bando de comunistas querem aplicar a Constituição. E ele faz esse retrocesso. Como consequência direta desse voto, um ano e meio depois,

Lula foi preso após ter as condenações por lavagem de dinheiro e corrupção relacionadas ao famigerado sítio de Atibaia, mantidas pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Não libera! Não libera! A gente, obviamente, tem essa visão progressista de prender menos e tal, mas quais são os problemas de você ter uma prisão em segunda instância?

É uma prisão que você não tem previsão legal. A regra é liberdade, ninguém será preso. Salvo se você for condenado. Ah, e sem ser condenado, como você pode ser preso? Se você estiver dentro de uma das previsões legais de prisão preventiva. Se é uma ameaça de parte, se você continua cometendo crime, se você está atrapalhando a investigação, né? Se você está atrapalhando o processo, risco de fuga, ameaçando testemunha, destruindo provas. Se você é uma pessoa perigosa, se você está respondendo por um homicídio, por exemplo.

Responder por um homicídio não necessariamente é uma pessoa perigosa, mas a lei passou a prever isso a partir de setembro agora. Ah, é? Flávio Dino, quando era senador, fez voltar a periculosidade no Código de Processo Penal. Então vamos lá, porque assim, a gente pensa, tá, o cara é um assassino, ou é um estuprador, é um psicopata, né? Vamos pros hollywoodianos aqui. Como é que fica essa questão da liberdade ou da prisão? Porque aí, se você for perguntar pra população civil, todo mundo vai falar, não, a gente tem que prender esse cara, certo?

Sim, minha opinião é absolutamente impopular de dizer que isso não é um problema do processo penal, é um problema da segurança pública. Mas explico o porquê. Essa ideia de que o criminoso é uma pessoa perigosa, perigosa nesse sentido, é um psicopata, é um violento, é alguém que vai fazer um mal para alguém ou para a sociedade, isso é uma ideia que é inclusive posterior àquela criação do direito penal do século XVIII.

É uma ideia do século XIX. É o momento em que a medicina e o direito penal vão passar a andar juntos. É o momento da revolução científica. O direito penal, quando ele surge, ele vai dizer todos são iguais perante a lei. É bem iluminista. As pessoas praticam o crime porque elas são dotadas de livre-arbítrio. A pressão vale a pena é sobre isso. O meu crime vale a pena. Eu topo ficar presa cinco anos porque eu quero praticar um furto.

Quando chega no século XIX, o desenvolvimento da psiquiatria, da psiquiatria, do racismo científico, de uma série de questões que hoje a gente olha com um olhar mais crítico, mas a ideia científica que vai surgir é não somos todos iguais perante a lei, isso é uma ficção iluminista. Existem pessoas que não têm livre-arbítrio, existem pessoas que são criminosas natas.

Um dos grandes expoentes dessa linha de pensamento pseudo-científico foi o psiquiatra e criminologista italiano César Ilombroso. Ele dizia ser capaz de apontar tendências criminosas a partir do formato anatômico da cabeça das pessoas.

E aí depois você vai ter um monte de estudos mostrando que as pessoas apontadas aqui vão ser quem? Os não brancos, as mulheres, os enfermos, as crianças, os adolescentes, todo mundo menos homem branco europeu. Todos os outros são perigosos. E o papel do direito é, junto com a medicina, livrar a sociedade do perigo. É quando surge o manicômio judiciário. Então, se quer um consenso na história, na história do direito e na história da punição, é essa ideia de que as pessoas são perigosas e que a pessoa perigosa é um problema do direito.

Aqui, a Maíra Zapater está fazendo esse histórico todo com um maquiavélico intuito de mostrar para a gente que essa ideia de dizer quem é perigoso ou não é, em si, muito perigosa. O que é ser perigoso? Não é uma categoria que a gente consegue definir juridicamente, embora o direito já tenha definido. O vadio é uma categoria que surge nessa época, porque entre as conotações morais, o vadio é uma pessoa perigosa.

A mendicância e a vadiagem entram na legislação porque isso é considerado um perigo para a sociedade ordeira. O cara está na rua, está ali dormindo na calçada. Então quem que vai criar esse critério? É um critério que para o direito ele é muito amplo, para algo que no final das contas vai tirar a liberdade de alguém. Fez sentido?

Fez. Mas aí, vamos me ouçar mais, então. Porque, sei lá, a gente tem um cara que nem Manico do Parque, por exemplo. Que é um cara que tem muitas provas contra ele, de que ele era um cara que estuprava, matava mulheres em sequência. Não seria o killer, né? Porque daí você fala, ah, é um problema da segurança pública. Nesse caso, como que seria, seguindo o que a Constituição diz? Como agir neste caso?

Você pergunta um caso muito específico, que é o do Francisco de Assis Pereira, que é um caso que ficou aquecido por alguém que praticava uma série de crimes violentos. Ali eu tenho motivo para prender preventivamente, garantia da ordem pública. Isso pode ser interpretado dessa forma.

Porque, de novo, o conceito de periculosidade é complexo. Um traficante é perigoso? É perigo para quem? Uma pessoa que pratica furtos repetidos de alimentos ou de zóias, para não ficar em furto por questão de fome. É um perigo para o patrimônio? Alguém que pratica crime de pesca fora da época do defeso e causa perigo para o mar. É perigoso?

Então a gente poderia usar o dano a outra pessoa como parâmetro? Um cara que espanca a mulher, por exemplo. Vou te dizer que ainda assim não precisa da periculosidade. Tem o risco para a vítima. Risco para a vítima não necessariamente... A palavra periculosidade, eu acho ela carregada de muitos elementos que podem levar a interpretações injustas. Entendi. Falar em risco para a vítima é possível.

Aliás, nesse exemplo específico que você tratou, pensando numa situação de violência doméstica, é um motivo expresso para a prisão preventiva, para assegurar a proteção da vítima.

Nesse momento, como você deve ter percebido, a gente entrou numa deliciosa espiral filosófica e por mais que eu saiba que você está feliz em ter seus neurônios fritados pela argumentação da Maíra, pelo bom andamento da narrativa, eu preciso agarrar uma boia de salvação que leve a gente de volta para o foco do episódio. O embate entre o Código de Processo Penal e a Constituição. Porque na visão da Maíra, nos últimos tempos, tem acontecido uma guinada rumo ao direito autoritário do Código Penal.

Sempre que a gente fala de justiça, ultimamente, a gente chega no mesmo lugar que é a tal da República de Curitiba, né? Você acha que o ponto de partida para isso foi ali, assim?

Assim, ali é um ponto de inflexão que aconteceu na Lava Jato, foi uma implosão do pouco que a gente já conseguiu construir de processo penal. Independentemente de preferências partidárias, não se trata disso. Porque até então o que a gente tinha eram práticas que se viam ali nos processos da Lava Jato acontecendo em outros julgados de primeira instância. Vamos lembrar, Sérgio Moro era juiz de primeira instância.

Sim. Era um juiz de primeiro grau, onde estava produzindo prova. Não era incomum o que acontecia ali. O que não era comum era chegar no Supremo Tribunal Federal e o Supremo falar, está tudo certo. Então tem uma série de questões, de regra de competência, quem que o Supremo julga, quem que o Supremo não julga, que processos vão para a primeira instância, quais que não vão. Tomás, a aula sobre competência do Supremo Tribunal Federal...

Eu dei uma aula em 23, outra aula diferente em 24, outra em 25 e outra em 26, porque eles mudam a regra sobre como eles interpretam quem vai ser julgado ou não. Isso acontece a partir dali. Então, o que me parece é que o código passa a ser visto como um instrumento político importante. E aí político pensando no sentido macro mesmo, porque a gente vê pessoas da política, e isso não acontece só na Lava Jato. Tem questões, lá vou eu dar opinião impopular de novo, tá bom? Por favor.

Nos processos do 8 de janeiro tem muitos problemas desse tipo. Pra ninguém dizer que é porque eu tô defendendo PT, esquerda, eu tô defendendo institucionalidade.

Eu acho que, como leigo, olhando para o 8 de janeiro, me parece que, para mim, o que chama a atenção é a dosimetria das penas, de fato, entendeu? O cara sendo condenado a 17 anos, sendo que o pena para homicídio é 8, né? Exato. Sendo condenado a 17 anos, e quando você chega nos ditos chefes da operação, do golpe, você tem 10 anos a mais só, a questão da dosimetria é um grande problema. Mas para além disso, muitas diferenças fundamentais do caso da Lava Jato e do 8 de janeiro. Então...

No caso do 8 de janeiro, é muito difícil sustentar que não teve crime. A gente viu.

Todo mundo tem uma imagem mental daquele 8 de janeiro. Na Lava Jatas, a própria existência dos crimes que estavam sendo imputados ali permitia muita discussão, tinha muito processo que não parava em pé, que a própria acusação estava frágil. Então, no caso do 8 de janeiro, temos crime, crimes, vários. Porém, por que foram todos julgados pelo Supremo Tribunal Federal se o Supremo Tribunal Federal tem competência para julgar autoridades determinadas pela Constituição?

Foi feita uma interpretação de regra de competência ali? Porque não, acho que tem um deputado que faz parte dos financiadores, esse deputado talvez seja implicado, então vamos fazer uma conexão da dona Fátima de Tubarão, todos aqueles, os emanés, para usar o termo do livro do Pedro Arantes, que estavam ali, todos são julgados pelo Supremo, e isso pode dar uma discussão sobre competência, que pode acabar com todos esses processos em algum dado momento.

E o problema disso é que, me corrija se eu estiver errado, quando você é julgado pelo Supremo, você não tem a quem recorrer, certo? A justiça é feita de uma forma que uma instância vai corrigindo os possíveis erros da outra. Quando você já foi julgado de cara no Supremo, você não tem direito a isso. É esse o problema?

O problema da perspectiva do réu é essa. Quando você é julgado numa instância única, o seu direito de defesa está reduzido. A ideia de se ter uma prerrogativa de foro num tribunal como o Supremo é uma preservação de cargos. Por que um presidente da República é julgado no Supremo? Por que um senador e um deputado são julgados no Supremo pelos seus crimes? Vamos dizer que o senador praticou um crime de corrupção na sua cidade de origem.

Se presume que ele pode ter uma série de poderes naquela cidade, ele pode corromper um juiz, ele pode ameaçar um juiz. Então vai para o Supremo. E de outro lado, para evitar que políticos sofram perseguição nas suas instâncias de origem e vai ser julgado por um tribunal que seria mais imparcial. O problema é quando o Supremo, nas últimas composições atuais, tem estendido essa competência para casos que é. Bom, por que está sendo julgado ali?

Por que eu estou tirando o direito de defesa dessas pessoas? E principalmente, olhando pela perspectiva do processo, por que eu estou fragilizando esse processo? O caso do Lula foi anulado, uma das questões foi a competência. Se o caso era em Atibaia e o outro era no Guarujá, por que está sendo julgado em Curitiba?

Um outro problema processual, e é interessante pensar 8 de janeiro, porque o crime existe, os problemas são de ordem processual. Então, o que você não obedeceu do direito das pessoas?

As denúncias que o Ministério Público ofereceu foram denúncias coletivas. Então a pessoa que ficou se filmando na frente do Palácio do Supremo, dizendo que invadimos, é tudo nosso, ou a pessoa que entrou no gabinete e arrebentou com um monte de objetos históricos, ou a pessoa que pichou a estátua com o batom, todas essas receberam a mesma acusação, tentativa de golpe de Estado. Eu disse que era uma opinião impopular.

Eu não sei se é impopular. Eu acho que é impopular pra quem não quer ver uma coisa que eu acho que é bastante evidente, né? Assim, o próprio Alexandre de Moraes, que agora virou, né? O Alexandre de Moraes parece que tem uma moeda com várias faces, né? Ele vai virando... Herói ou vilão a depender da temporada. Agora o ministro do Temer, aí de repente virou o grande defensor da democracia e o pessoal da esquerda falou, nossa, tem que fazer, não sei o quê, tem que dar poder pro Xandão, não sei o que lá. E agora virou o cara do Banco Master.

Pensando na loucura que é isso, né? Porque, assim, a gente tem a Constituição de 88, que é um grande marco depois da ditadura e tal. E aí a gente tem, por uma questão política, voltando para 1940. É muito doido isso, né?

É, é angustiante. É muito angustiante e a Constituição de 88, justamente por ela vir logo depois de uma ditadura extremamente violenta e que faz muito uso do sistema de justiça. Todos os autoritarismos, Tomás, eles acontecem com processo penal. Processo penal que é a ferramenta.

Essa é uma ponderação importante de se fazer, né? Porque fico me perguntando até que ponto que a Lava Jato é de fato uma inflexão ou é um momento em que ficou claro algo que já acontecia na sociedade, certo? Porque a gente sabe que na nossa bolha isso não acontece porque a gente é isso, é branco.

na média, mas na favela, na periferia, a gente sabe que aprende, enche de porrada, gera a prova do jeito que for, enfim, eu queria que você problematizasse um pouco isso, até que ponto você acha que esse momento do lawfare, que foi claramente um processo de tomada de poder de um grupo político, até que ponto você acha que isso é uma inflexão mesmo, até que ponto que mudou de fato com isso, sabe?

Concordo totalmente com você, você tem toda a razão quando diz o que acontecia na Lava Jato sempre aconteceu na favela, no barraco, com a polícia entrando sem mandado de busca e apreensão. Isso acontecia todo dia. Não é que estava tudo bem aquele vale de unicórnios no sistema de justiça criminal e aconteceu a Lava Jato, não. Mas o que acontecia até então era o Supremo vinha...

Em passos tímidos, não é que a gente estava também com democratização rolando solta. Mas tinha tido uma pequena reforma no Código de Processo Penal em 2008. Então, o que acontecia? Se você tinha uma prisão ilegal, uma prisão só pela condenação em segunda instância, que não está na lei, isso acontecia em 2007, por exemplo.

A pessoa ficava presa aqui em São Paulo, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmava, tem que ficar preso mesmo. Quando você chegava com a Bias Corpus lá no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, a ordem ia ser concedida, a pessoa ia ser solta. A partir da Lava Jato, o Supremo começa a retroceder em todos esses posicionamentos.

E esse talvez seja o ponto mais importante do nosso episódio. Que você, minha ouvinte lavajatista, pode estar aí aplaudindo o Supremo, achando que o punitivismo tem alguma chance de dar um basta na corrupção. Os acontecimentos políticos recentes, claro, tornam essa linha de pensamento um tanto complicada. Mas para além disso, tem o impacto que esse tipo de mudança provoca em todo o sistema judiciário e como consequência em toda a sociedade.

Então também esse cara que está preso em segundo instante, sabe aos corpos dele, não vira mais. É isso que piorou. E isso leva a um segundo ponto, que é assustadora a quantidade de crimes previstos em lei que existem no Brasil. No Brasil a gente tem cerca de mais de 2 mil condutas criminalizadas.

2 mil crimes? Mais de 2 mil, porque a gente não tem só o Código Penal. A gente tem um monte de legislação que prevê crime. Fabricar açúcar em casa é crime, você sabia? Sério? Tem uma lei do final dos anos 80, de proteção da produção açucar que coloca ali, produzir açúcar em casa. Eu não faço ideia de como faz açúcar em casa. Não faço ideia, mas se fizer... Final dos anos 80? Final dos anos 80. De agora, até em vigor. Eu já tava jogando bola. Você fez açúcar em casa?

Não vou gerar prova contra mim aqui. Não precisa produzir prova contra você, senão é obrigado. Depois da nossa entrevista, a Maíra mandou uma mensagem corrigindo essa informação. Na verdade, a lei que criminaliza a fabricação artesanal de açúcar é de 1966, durante o regime militar. Ou seja, eu ainda não estava jogando bola.

As pessoas não fazem ideia do quanto questões cotidianas podem te levar a ser réu. Eu acabei de usar em sala de aula para fazer uma atividade avaliativa. O caso que aconteceu no final do ano agora, dos dois amigos que subiram a montanha, a menina desceu, o rapaz ficou desaparecido. Essa moça saiu de casa para fazer uma trilha no Réveillon. Ela desceu a montanha, o rapaz ficou ali, ela foi investigada.

Foi instalado inquérito contra ela. Ela teve uma oferta de transação penal pelo Ministério Público. Foi iniciado um processo por omissão de socorro. Então ela sentou no Banco dos Féus. As pessoas acham que não praticam crime porque, ah, mas eu não sou psicopata homicida, eu não faço tráfico de drogas, eu não faço lavagem de dinheiro. Mas o que te impede? De repente, estar numa trilha, você sai por um caminho e por outro, o Ministério Público olha e fala que isso aqui é omissão de socorro. Hoje você está dirigindo seu carro e alguém se machucar.

Eu acho interessante a gente falar isso, porque assim, parece que tá lá longe, certo? Tem aquela máxima de que o fascismo é uma besta selvagem, né? Que você vai alimentando ela até que ela te cobre. Porque é isso. Parece que tá lá longe, tá pegando os caras que estão lá no Brasília. Não tem nada a ver comigo, mas de repente você fez açúcar em casa e... De repente você fez açúcar em casa, exato. E o problema é seu, né?

Voltando à decisão de segunda instância, que a gente estava falando, tem toda uma questão política, que hoje a gente olha, fica muito nítido que estavam tentando prender o Lula, etc. E sempre que eu dou aula sobre isso, Tomás, eu digo, o Lula é o menor dos problemas aqui, por campo do processo penal. É um problema na política, óbvio. Um problema que se usa o processo penal para essa finalidade.

Porque, de novo, as consequências da mudança feita para prender o Lula se espalharam por todo o sistema. O sistema, que não custa lembrar, está disposto a condenar fotógrafos surfistas por molestar cetáceos. Pergunta para o surfista que se fosse um ano a mais para julgar esse recurso, ele ia ter sido preso.

Imagina a quantidade de gente que está em cana num sistema penal que já estava completamente saturado, que é completamente sádico, certo? Que as pessoas ficam em situações inumanas e que estão presos por causa dessa maluquice aí. Realmente é para se pensar mesmo, né?

E aqui tem outro ponto bem relevante, porque segundo a Mayra Zapater, essa ideia de que a pena de prisão vai ser uma espécie de exemplo inibidor de futuros crimes, de que as pessoas vão ficar com medo da cadeia e vão se comportar, foi posterior ao advento do direito penal. Se você for punido, você nunca mais vai praticar o crime, ou se você vir alguém ser punido, você não vai fazer igual. Essa ideia de que a pena seria uma prevenção é posterior à invenção da pena.

A invenção da pena, da prisão, do direito penal é uma roda trocada com o carro andando. Não tem um teste para verificar quais são os efeitos em que isso acontece. A ideia de prever a punição, a ideia de prever o limite até onde o Estado pode interferir na sua vida. Ao mesmo tempo, a Constituição Federal proíbe, por exemplo, penas de tortura. Mas até que ponto prender uma pessoa não é um tipo de tortura? A gente parte da premissa que prisão não é tortura.

É, ainda mais no Brasil, né? Ainda mais no Brasil, mas vamos pensar numa prisão ideal. Você não escolhe a hora que você dorme, a hora que você acorda, o que você vai comer, que hora você vai ao banheiro, que hora você toma banho, quanto você anda. E a gente fala, isso não é tortura. É o direito que faz isso, não é o direito no meia. Infringir sofrimento intenso. A definição jurídica do crime de tortura é essa. Infringir intenso sofrimento físico ou mental. Você fala, ah, que nem prisão. Não, prisão não. Porque a prisão é para uma punição, então não é tortura.

Cada vez que a gente pensa, tem que criminalizar a conduta, tem que prender mais para a gente se sentir protegido. E aí, acho que vale colocar esse dado, Tomás, pensando na lei penal, que prevê crimes e punições, as penas só aumentam do 88 para cá. A gente não tem nenhum movimento de redução de quantidade de crimes, redução de pena. A última revogação de crime que a gente teve foi a adultério, em 2005. Até 2005 era crime. Adultério era crime até 2005. Com pena de prisão. Crime contra a família.

Então, acho que é para todo mundo pensar. A gente está mais protegido, porque eu não me sinto mais protegida. E me sinto desprotegida dos dois lados. As penas aumentam, os crimes continuam acontecendo e a gente dá um poder gigante na mão da polícia e do Estado. Gigante. E cada vez maior. E as pessoas cedem essa liberdade, assim, com muita tranquilidade. Porque acham que não vai acontecer com ela de subir numa montanha e ser processada por missão de socorro.

Ah, mas eu tenho zero chance de subir uma montanha. Tá, mas... Cada um de nós que passa por um morador de rua e não para para socorrer, a gente está praticando omissão de socorro. Se for olhar pelo artigo do Código Penal, que é 135, é deixar de socorrer pessoa em perigo iminente, em desamparo, ferida, criança que a gente passa pela rua, que tem situação de rua, cada criança que a gente não parou para ajudar, a gente praticou crime de omissão de socorro.

Ao longo de toda a minha conversa com Maíra Zapater, o que mais me chamou a atenção foi essa simbiose entre o nosso sistema de leis e a politicagem.

Porque a gente sabe que o judiciário faz parte da política, do sistema que organiza a nossa sociedade. Ele é, em grande medida, moldado por esse sistema, por meio do Congresso, que é o poder responsável por criar leis. Mas a politicagem, ou seja, a política feita de maneira mesquinha para satisfazer interesses pessoais, é outra história. E sim.

Seria ingenuidade achar que ela não está ali, definindo os rumos das leis. Mas a forma como isso acontece, de Getúlio Vargas ao PL da dosimetria, causa algum espanto. A Maíra me deu uma série de exemplos que são o mais puro suco de Brasil.

Lá em 1941, a redação original do Código determinava a pessoa foi condenada na primeira decisão, o juiz da vara, o juiz que produziu as provas, ela já seria presa imediatamente, independentemente de ser primária de bons antecedentes, independentemente da gravidade do crime, ou seja, uma norma bastante autoritária. Inclusive, a pessoa, para poder apelar, para poder rediscutir isso na segunda instância, precisava se apresentar para ser presa.

Essa lei perdurou até o estranho ano de 1973. Eu digo estranho porque em 1973 o Brasil estava em plena ditadura militar. Governo Médici, a repressão atingindo seu auge quando o Código de Processo Penal é alterado para passar a prever que pessoas primárias e de bons antecedentes poderiam aguardar julgamento de recurso em liberdade.

Faz algum sentido para você uma ditadura tornando a legislação menos punitivista? Não dá para dizer que o regime militar, que o partido de apoio do regime, que é o Arena, e esse projeto ele é de um deputado do Arena, que é o... Cantígio Sampaio é o nome do deputado. Faz essa proposta para que primários de bons antecedentes pudessem responder em liberdade.

Para entender por que um deputado da Arena militar reformado fez essa proposta e por que essa proposta foi aprovada durante a ditadura, a gente precisa olhar para o banco dos réus daquela época. A gente precisa olhar especificamente para uma pessoa que estava correndo risco de se sentar nessa incômoda posição, especialmente para homens autoritários.

Enquanto esse projeto de lei foi votado, o delegado Sérgio Paranhos Fleury estava sendo acusado pelo Ministério Público de São Paulo por diversos homicídios e por chefiar o Esquadrão da Morte. O Sérgio Paranhos Fleury, você sabe, foi o chefe do Departamento de Ordem Política e Social, o DOPS, um dos principais braços da repressão, famoso pela tortura e pelo desaparecimento de presos políticos.

Quando está para sair a sentença de primeira instância, ou seja, ele vai ser preso, olha a sentença de pronúncia, porque era um procedimento do júri. Ele teria que ser preso por isso. O Arena propõe esse projeto de lei para que primários de bons antecedentes tivessem direito de aguardar em liberdade. O Fleury, apesar da vasta ficha criminal que a gente conhece hoje, nunca tinha sido condenado, então, tecnicamente, tinha bons antecedentes. E ele nunca chega a ser preso por conta dessa lei.

E aí, ironicamente, essa lei definitivamente humanista ganhou o nome de um dos maiores fascínoras da nossa história. Lei Fleury. Aí, corta pra 2016.

Assim que o Supremo voltou para permitir a prisão em segunda instância, o que segundo a Maíra Zapater é claramente inconstitucional, o famoso Partido Ecológico Nacional, junto com a OAB, entrou com duas ações diretas de constitucionalidade. O problema é que para essa matéria ser votada no Supremo, ela precisava ser pautada pelo então presidente do tribunal, ministra Carmen Lúcia.

E ela não fez isso em 2016, não fez isso em 2017 e não fez isso em 2018. Em 2018, o Lula é preso, com base na decisão de 2016 do crime de roubo. Aquela que permitia a prisão em segunda instância. E o Supremo só vai pautar o julgamento dessas duas ações diretas de constitucionalidade em 2019.

A essa altura, o Lula já tinha sido impedido de participar das eleições e Jair Bolsonaro já tinha sido eleito presidente da República.

eu acho que é difícil não enxergar uma questão de conveniência política. Não se trata de uma análise jurídica, porque era uma decisão, essa da prisão em segunda instância, que nunca teve fundamento legal. Sempre foi uma decisão ilegal. O fundamento que a gente olha nos votos dos ministros é é preciso combater a impunidade e vários países fazem assim. Você pode ter uma discussão política nesse campo. Eu discordo do argumento, mas pode ser feita uma discussão política.

Mas discussão política não é fundamento jurídico. E aí chama a atenção que o Supremo só vai julgar o tema geral depois que o Lula está preso e o Bolsonaro está eleito. E daí o Lula é solto e concorre à eleição. Então é difícil não enxergar uma conveniência política.

Em outubro de 2019, o Conselho Nacional de Justiça publicou uma nota sobre a decisão que afirmou, de novo, que a prisão em segunda instância era inconstitucional. Nessa nota, o CNJ afirmou que em menos de três anos em que as autoridades puderam prender pessoas sem condenação final, foram expedidos 4.895 mandados de prisão.

Aí, corta para 2026. No dia 30 de abril, o Congresso derrubou o veto presidencial ao projeto de lei que ficou conhecido como o PL da dosimetria. Na prática, os parlamentares permitiram uma redução radical nas penas dos acusados pelos atos golpistas de 8 de janeiro, incluindo o ex-presidente Jair Bolsonaro. E aí, a exemplo da Lei Fleury de 1973, a contradição é a regra, né?

A começar pela ideia de uma lei sobre dosimetria, o que não faz sentido, uma vez que quem define a dosimetria, ou seja, o tamanho da pena a ser aplicada, é o juiz, não o legislativo. E como a gente falou lá atrás, no caso do 8 de janeiro, faz sentido questionar o tamanho das penas e a forma como elas foram calculadas.

Tem muitas pessoas da área penal, processual penal, que questionam a forma desse cálculo. Havia outras formas de fazer esse cálculo, de argumentar como as penas poderiam ser somadas ou não. Tem uma série de critérios em que o juiz tem uma margem para calcular mais para baixo ou calcular mais para cima. E tudo ali foi calculado no limite máximo do que daria para punir e isso poderia ser discutido. E os advogados de defesa tradicionalmente recorrem a instâncias superiores quando não concordam com a pena dada. A questão é, onde que se discute isso? É em um recurso de apelação.

O problema é que isso é impossível para quem, como a gente também disse lá atrás, foi julgado direto na instância superior sem uma justificativa plausível. Vai recorrer para quem? Mas esse é só o problema de base. Ele é um projeto de lei, agora um texto de lei, que ele, na verdade, distorce a própria finalidade do que é uma lei.

Porque como a Maíra Zapata me explicou, a Constituição deixa claro que todas as pessoas são iguais perante a lei. Então, o Congresso não pode legislar pensando num grupo específico de pessoas. O que é justamente o que fez o PL da dosimetria. E isso não é papinho de comunista, gaysista vai pra Cuba. Essa é basicamente a justificativa do PL.

Tecnicamente, a gente diz que essa formulação fere o princípio da impessoalidade. Os autores falam abertamente que é porque, naquele caso concreto, a pena foi aplicada de uma maneira que eles não concordam. Então, a gente já tem aqui um complicador que é, eu acho que não dá nem para chamar de lei esse texto, porque ela é pensada para um grupo específico.

E, ao mesmo tempo, uma lei que, pela primeira vez em muito tempo, prevê redução de penas, porque é muito difícil a gente ter redução de penas aqui no Brasil, é uma lei que vem de partidos de direita, de pessoas que praticaram atos antidemocráticos. Então, acho que fica um paralelo interessante para a Lei Fleury, porque são dois dispositivos legais que tratam de direitos de réus, que tratam de situações mais benéficas para pessoas acusadas de crimes e que vieram...

de partidos de direita. Agora, o contexto em que esses partidos de direita aprovam essa legislação é que torna a discussão interessante, para dizer o mínimo, né?

Um dos pontos interessantes para dizer o mínimo é que nos poucos exemplos que a gente tem de abrandamento de leis, isso aconteceu para beneficiar um grupo específico ou até uma pessoa específica. Ao mesmo tempo, quando se fala em leis para toda a sociedade, o caminho tem sido o inverso. Enquanto o PL da dosimetria tramitava no Senado, por exemplo, o governo federal sancionou uma lei que aumentava as penas por chamados crimes patrimoniais. Roubo, furto, estelionato, entre outros.

Quer outro exemplo? Em 2019, o senador Sérgio Moro apresentou ao Congresso o chamado Projeto Anticrime.

traz uma série de mudanças na lei, inclusive na lei processual penal. E uma das alterações que a lei anticrime faz é, no caso de tribunal do júri, ou seja, de julgamento de crimes dolosos contra a vida, que são os homicídios, os infanticídios, feminicídios, participação em suicídio e aborto. São os quatro crimes dolosos contra a vida. Que nesses casos, a pessoa precisa ser presa imediatamente depois do julgamento pelo tribunal do júri, que é um julgamento em primeira instância.

Isso é aprovado e entra na lei em 2019. Então, aqui, sim, a gente tem, evidentemente, um retrocesso a 1941. E o Supremo Tribunal Federal, quando é provocado a falar especificamente sobre esse tema da prisão imediata após o júri, e isso acontece em 2024, o Supremo diz que é constitucional. O Supremo reconhece, ou seja, o Supremo chama de constitucional um dispositivo legal que é idêntico ao texto de 1941 do Estado fascista.

Então, a sua pergunta sobre estamos vendo um retrocesso autoritário, eu acho que é uma nova fase autoritária, em que temas que, na verdade, continuaram em disputa esse tempo todo, desde 1941. O Brasil tem muito mais trajetória de regime autoritário do que regime democrático.

Então a gente não consegue consolidar essas alterações democráticas no processo penal a tempo de se criar uma cultura judicial da aplicação delas, porque o sistema político muda, os ventos políticos sobram para o outro lado e a gente vê uma corte constitucional dando decisões inconstitucionais. É isso.

Antes de terminar, eu quero te convidar a conhecer os outros podcasts da Rádio Guarda-Chuva, que é a nossa rede de podcasts jornalísticos. Tem muita coisa legal, tem pra todos os gostos.

E o melhor jeito de conhecer os vários podcasts da Guarda-Chuva e escolher o que mais te agrada é ir no Instagram da rádio, que é Guarda-Chuva Pode. Eu sou Tomás Chiaverini e termino aqui o episódio 160 de Escafandro. Obrigado por escutar e até o próximo mergulho.

Oi, aqui é a Rafa Niviegas e eu tô falando de São Paulo Capital. A mixagem de som deste episódio é do Vitor Coroa. A trilha sonora tema é do Paulo Gama. O design das capas é da Cláudia Furnari. E a edição de áudio é do Matheus Marcolino. O roteiro, a direção e a sonorização são do Tomás Chiaverini.